私密信息的界定
——從隱私權的內核與外延展開

王思敏

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

2020年7月，北京互聯網法院裁判了一起網絡侵權責任糾紛案(下文稱“微信讀書案”①)。該案中，原告認為微信讀書APP未經用戶同意收集其個人信息的行為侵害了個人信息權和隱私權。無獨有偶，“個人信息保護第一案”——“法學博士凌某某訴抖音案”橫空出世。該案中，抖音APP在原告通訊錄為空白的情況下仍為其推薦了近20個“可能認識的好友”，原告認為此種行為打擾了其個人安寧，窺探了其社交信息，對其隱私權和個人信息權構成侵犯。上述案件都指向一個焦點問題：讀書記錄、社交記錄等信息屬于隱私權還是個人信息權益？由于私密信息是隱私權和個人信息權益的交叉重合部分，這個問題就轉化成上述記錄是否屬于私密信息？亦即，什么樣的信息屬于私密信息？其界定成為司法實踐中亟待解決的問題。

我國現行《個人信息保護法》對個人信息權益的保護路徑與《民法典》截然不同：對私密信息，嚴格適用隱私權的保護路徑，以維護人格尊嚴為主旨，除非個人同意和法律規定，任何對私密信息的處理都認為是對隱私權的侵犯；而對非私密信息，以“知情同意”為保護原則，以信息流通和利用為保護目的。除個人同意和法律規定之外，其他事由也可成為個人信息利用的免責理由。因此，立法上也產生了界定私密信息以區分其他個人信息的需求。

一、界定私密信息的關鍵——從隱私權和個人信息保護的關系出發

從比較法來看，美國、德國與歐洲各國對個人信息保護立法均源自隱私權保護。隱私權的概念最早由學者路易斯·布蘭蒂斯和薩莫爾·沃倫在《隱私權》一文中提出，他們將隱私權內涵界定為一種“免受外界干擾的、獨處的”權利。[1]之所以對隱私權進行法律保護，系由于其尊重個性及人格發展價值。[2]然而，隨著信息時代的來臨，信息的流通性大大增強，其經濟價值逐漸凸顯，人們意識到單純以保護人格尊嚴為目標的隱私權概念無法容納以利用為目的的個人信息保護。美國選擇不斷擴張隱私權的內涵，并通過1995年美國政府信息基礎設施特別工作組(IITF)發布的《個人隱私和國家信息基礎設施：個人信息的使用和提供原則》，將“可識別的個人信息”與“隱私”聯系起來，以實現將前者納入隱私權保護的一元化路徑。面對同樣的適用困境，德國采取了隱私和個人信息保護的二元化路徑。德國法院通過判例確立了個人信息權②(又稱個人信息自決權)，并于1970年出臺了世界首部《信息保護法》，旨在回應信息時代背景下個人信息法律保護的缺位。

盡管對個人信息保護手段有所不同，但從隱私權內涵不斷擴張和新興權利——個人信息自決權的演化中可以看出，個人信息保護肇始于隱私權保護，并隨著社會不斷發展和個人信息自決意識的增強而逐漸產生。在這一發展過程中，隨著個人信息權益得到承認，私密信息逐漸從單一的人格屬性轉換為包含人格、流通和財產多重屬性在內的權利存在。信息時代之前，私密信息被毫無疑問的納入隱私權中進行保護，由于它與人格尊嚴緊密聯系，其人身性和尊嚴性被不斷強調，并被大陸法系抽象成一種一般人格權予以法律保護。信息時代產生了個人信息被大量利用的場景，通過信息流通，其經濟價值逐漸凸顯，而其流通屬性不斷增強，并體現在社會交往中。而私密信息亦因在不同場合的特定主體之間進行分享而喪失私密性。

二、界定私密信息的方法——內核與外延展開

承前文述，隨著社會發展，私密信息的屬性不再單純以“私密”性質為核心，而是成為兼具個人尊嚴與信息流通和經濟價值等多重屬性的法律概念。因此，界定私密信息的關鍵，一方面要從隱私權入手，在內核上為“私密”劃定合理且相對確定的范圍；另一方面要考慮信息的流通性、財產性，在外延上為私密信息轉化為其他個人信息確定相應的標準。

(一)私密信息的內核——“私密”的界定

法律解釋乃法律適用的基本前提。王澤鑒先生指出，不確定之法律概念，須加具體化，通過法律解釋始能適用。③作為法律解釋的邏輯起點，法律概念的功能并非止于歸納概括，更在于格物界分——劃定語義范疇、明確權利內涵。[3]故可通過判斷概念中的核心要素并進行法律解釋，使之成為法律適用的對象。那么，是“私密”還是“信息”構成私密信息的核心屬性？私以為“私密”使然，釋明如下：其一，私密信息的法律保護始于隱私權保護，這是其“私密”的體現，也是其被立法保護的根本所在，而作為一種信息類型進而體現的流通性和經濟價值，是隨著社會發展逐漸產生的現實的立法保護需要；其二，《民法典》第1034條以設定強制性法律規范之路徑，規定了私密信息的保護方式，明確隱私性才是私密信息的核心。

從文義出發，“私”意味著私人事務與決定的自由，其與“公”相對應，是秘密的非公開的個人事物；“密”是秘密的，是一種排除他人知情，并旨在藏匿自身的態度，它既可能表現為一種消極避世的狀態，也可能表現為積極對抗外界的行為。從比較法來看，波斯納認為，信息的隱秘性體現在自己對不愿為他人所知的個人信息的隱藏。[4]美國學者艾倫·威斯汀認為，隱私的體現是個人對自己信息的控制，亦即，信息是否屬于私密應由自己主導。[5]美國著名的“隱私合理期待理論”對隱私中的私密定義為“非明知且非自愿進行暴露的信息”，且這種私密應當符合社會一般人的期待。[6](P19)德國司法實踐中的“領域理論”將私密信息的私密屬性由強到弱劃分為三個等級：(1)涉及個人內在(身體或思想)的，根據事物本質的絕對私密；(2)能夠得到同意后進入或了解的相對私密；(3)能夠展現自我的非私密屬性。[7]

綜上分析，對私密信息中“私密”的內涵可以總結如下：在內容上涉及個人內在與私人事務，包括身體或思想；在主觀上渴望排除他人知情，社會一般人也期待不欲為他人所知；在行為上采取積極或消極方式排除他人知曉。

(二)私密信息的外延——對信息流通性、財產性和社會成本收益的考量

僅依靠明確私密信息的內核并不足以幫助司法實踐完成私密信息的準確界定，原因在于：第一，“私密性”的核心屬性地位決不意味著信息的流通性和經濟價值就應當被忽略。流通性體現了私密信息外延的動態屬性：有些個人信息在內涵上可被認定為具有私密性質，但當其被信息主體抑或是他人進行傳遞時，該信息就不再成為私密信息的涵攝范圍，從而無法獲得保護。經濟價值蘊含在對社會成本收益的考量中，其影響私密信息外延邊界的界定。數字時代使得對個人信息的處理成為眾多企業(尤其是互聯網企業)賴以生存的前提，如果信息主體主張任何其個人信息都具有私密性，都屬于私密信息，那將成為阻礙經濟發展、影響社會進步的桎梏。因此，經濟價值要求私密信息的外延不能過于寬泛。第二，社會成本收益的考量是在具體場景下界定私密信息外延的底線。盡管有些個人信息確定性地具有私密性，其并未向他人傳遞，對其保護也并不影響信息經濟價值的實現，但倘若在個案之下認定此種信息為私密信息會產生巨大的社會成本或侵害更為嚴重的法益時，為了保證裁判的公平，該種個人信息將無法被認可為私密信息。

1.信息的流通性——私密信息外延動態屬性的體現

信息之流通性體現在人與人之間的傳遞當中，這對私密信息也不例外。從信息流通的角度來說，私密信息的流通可能存在三種狀態：(1)絕對的僅有信息主體知曉的私密信息；(2)在一定程度或范圍內流通的私密信息，該私密信息被特定的主體知曉；(3)私密信息被不特定的多數人知曉，已遠超信息主體主觀預期并在大范圍內流通。對第一和第三項的個人信息的性質判斷并不會出現困難——前者當然屬于私密信息，而后者不應再被納入私密信息。問題在于如何判斷第二種個人信息的法律屬性。“凱茨訴美國政府案”④所確立的隱私合理期待理論或許能為我們提供一些啟示。在該案中，“隱私合理期待”在劃定隱私權邊界時提出了主客觀兩種角度結合的判斷方式：主觀上，當事人是否明知且自愿進行信息暴露；客觀上，即使當事人采取了保護措施防止其信息泄漏，社會是否認可其具有合理的隱私期待。[8]當主客觀條件都符合時，可認為該信息仍舊屬于私密信息，適用隱私權保護。

根據隱私合理期待的構成要件，我們可將私密信息的披露狀態予以分類：第一，明知且自愿進行信息暴露。私以為，當信息主體基于自愿且主動之時將私密信息披露給特定主體，盡管信息傳遞在其預期之內進行且仍然沒有被大范圍的傳遞，但事實上私密信息已經喪失其私密屬性。換言之，在第三方向他人泄密時，信息主體不得基于隱私權泄漏而主張權益。理由在于，隱私權的保護價值在于為公民隱瞞，守護自己的私密信息并為防止他人侵犯提供法律保障，核心在于拒他人于個人私生活之外。當信息主體通過積極行為自愿披露自己的私密信息，并由于其此種行為最終造成私密信息的泄漏時，其自愿行為與隱私權被侵害的結果之間有著直接的因果關系。認可此種自愿行為并未導致信息私密性的喪失，反而會增加法律保護的負擔，也無助于私密信息主體對信息的守護，還為他人苛責了必須保守該私密信息的法律義務。因此，法律不應當再認可此種情形具有合理的“隱私期待”。正如“胡弗訴美國政府案”⑤中憲法法院所指出的，要求第三方為信息主體保守秘密的期待是不合理的，憲法并不保護“那些將自己隱秘之事告訴錯誤信任之人而使其內容被泄漏的人”。第二，第三方知情而被動暴露。此種情況下，私密信息并非由信息主體主動向第三方告知，而是第三方通過各種渠道知曉。當第三方將該信息傳遞給特定主體時，此種情況下私密信息的私密性質并未因此喪失，信息主體有權主張第三方侵害了其隱私權利。原因在于，此種情況下，主觀上信息主體未有將其私密信息暴露給他人的意愿，客觀上其也沒有暴露其私密信息的行為，而是通過消極或積極方式保護私密信息不被泄漏。因此，其對自己被暴露的私密信息是享有合理期待的，當然可以主張該私密信息的隱私屬性。

對上文的私密信息認定主要限制在信息主體涉及單獨個人的情況，但不能忽略的是，私密信息的主體有時并不限于一位。當私密信息內容包含多人時，其中的每人都成為該私密信息的信息主體，至此產生的問題是：當信息主體中的一人或多人向特定對象(例如他們的好友)分享該私密信息時，該私密信息是否喪失私密性質？私密信息的主體是否能主張隱私權受到侵害？倘若可以主張，應當向誰主張？私以為，此種情況之下還要考慮信息主體的披露內容，當其自主披露只涉及其本人的私密信息時，產生與上文信息主體明知且自愿暴露的相同后果——在該私密信息被他人泄漏時，信息主體不得主張隱私權保護；當信息主體披露范圍包含他人的私密信息時，對被泄密的信息主體來說，實質上效果類似于第三方知情而被動暴露，不知情的信息主體對于該私密信息仍應報有合理的“隱私期待”。因為客觀上其對私密信息采取了保密行為，并未向他人透露，其本人也沒有任何過錯，因此不應讓其承擔隱私權泄露而無法得到救濟的法律后果。

盡管“隱私合理期待”為私密信息的外延劃定了相對明確的標準，但仍有局限性：對于明知但非自愿披露的私密信息，其私密性是否喪失？對于此種情形的判斷，本文將在下文社會成本收益平衡部分進行詳述。

2.信息的財產性——衡量私密信息外延的關鍵

個人信息的經濟價值隨著社會發展，尤其是大數據時代的來臨而逐漸凸顯。面對數字化生存的社會生活現實，個人難舍互聯網的便捷服務，而互聯網也必須通過收集并利用個人信息，通過對群體進行個性化分析，得以營利。

私密信息的私密屬性意味著信息之上所蘊含的尊嚴性和個體控制性，它賦予個人守護信息不被外界知曉的權利。而個人信息也同時體現出資源性和經濟屬性，是大數據產業發展的“基礎要素”，這就意味著信息的流通和私密性的喪失。司法裁判在“抖音案”和“微信讀書案”中都遇到了兩種屬性的沖突，最終法院認可了部分信息的經濟價值，并未將其納入私密信息當中進行保護。⑥

尊嚴性和經濟屬性的沖突并不意味著前者的當然讓位，畢竟人性尊嚴才是“相關于人理性的自我決定”，是當代倫理的基礎，決定著當代科技與倫理的關系。[9]但在一定程度上，在某些信息私密程度達不到社會一般人所期待之時，為了保障社會的發展，經濟屬性要得到一定程度的凸顯。因此，私密信息的外延要受到信息財產性的限制而不能無限擴張。

3.社會成本收益的考量——個案下界定私密信息外延的底線

某些情況下，信息主體會被迫披露其私密信息。當此種強制力來源于國家公權力基于社會成本收益的考慮時，私以為，此種情況下對私密信息的外延界定要考慮個人隱私讓位于公共利益時私密信息的表現形式。

信息主體對私密信息的明知非自愿披露實際體現的是公眾知情權和公共利益，其賦予人們獲得某些信息的權利，以滿足他人了解的需要和社會公共利益的實現。如：機場等場所對乘客的安全檢查，意味自己的私密信息要向特定主體(安檢人員)披露，不管其是否自愿，這是隱私利益對公共利益的讓位。再如，“老賴”等個人絕不想透露的私密信息，為了保障社會經濟秩序之穩定，司法機關要向不特定主體公開以保護公共利益。而對于私密信息主體來說，這是其絕不想披露而不得不主動披露的隱私，這也體現了隱私利益對公共利益的讓位。

為了保護社會公共利益，盡管信息主體主觀上不情愿，將其信息主動披露仍然必要。然信息會由于其在一定范圍內的傳遞導致失去私密屬性嗎？私以為，此種情況下信息失去私密屬性系個人隱私權與公眾知情權發生沖突不得已的綜合考量。這種考量應以社會成本收益為核心，但不能矯枉過正，而是要盡可能的尋求一種平衡，以期在保護個人隱私的前提下實現社會公共利益。具言之，判斷私密信息是否失去其私密性質而成為非私密信息，可考慮如下標準：(1)私密信息主體主觀上非自愿；(2)國家機關對私密信息的披露是基于個人隱私對公共利益的讓位；(3)對公共利益的讓位體現在該種私密信息要向不特定公眾披露。當滿足上述三個條件時，私密信息才喪失其作為隱私權內容的私密性。將此種判斷標準代入上述案例當中，可以較為清晰的界定私密信息的邊界。比如，基于對公共安全的考慮，乘坐交通工具時乘客需向鐵路或機場工作人員披露其私密信息。但該種隱私權的犧牲力度并不一定使私密信息向不特定公眾透露，除非該私密信息威脅到了公共安全，因而機場案例并不滿足以上的第三個標準，私密信息事實上并未喪失其私密性質。換言之，信息主體仍享有“隱私合理期待”，也仍然享有基于上述私密信息為內容的隱私權。再如，盡管“老賴”相關行為屬于信息主體的隱私，但其影響到了社會經濟秩序之穩定，只有將此種信息向不特定公眾披露才能實現維護社會經濟秩序目的。因而，此時個人信息的私密性質喪失。

結合上述分析，對私密信息的外延界定可按以下步驟：(1)通過信息的流動狀態客觀判斷該信息的私密性質是否喪失；(2)在個人信息私密性不因流通而喪失時，要考量其尊嚴性會否因為經濟屬性而讓步，這是另一種角度的利益衡量；(3)從社會成本收益考量上，判斷如何認定個案信息性質才能最大化地保證裁判的公平正義和權利的平衡。

三、結語

隱私權“寬泛的概念性及其持續吸收概念的趨勢”導致其不可能有清晰的界限。[10]囿于主觀性，人們對哪些信息屬于私密信息，哪些信息的傳遞會使信息喪失其私密屬性，莫衷一是。然這并不是我們因噎廢食的理由。需要通過對私密信息進行拆分解構，明確其多重屬性；還需要通過界定內核概念和劃定外延標準雙重保障，再由社會公共利益衡量進行判斷，最終確保私密信息認定的準確性和公平性。

注釋：

①參見(2019)京0491民初16142號民事判決書。

②這一權利的確認始于德國聯邦憲法法院于1983年12月15日對“人口普查案”所作的判決。參見BVerfGE65，1。

③轉引自梁慧星《法解釋方法論的基本問題》，載《中外法學》1993第1期。

④參見Katz v. United States，389 U.S. 347(1967)。

⑤參見Hoffa v. United States，385 U.S. 293(1966)。

⑥參見(2019)京0491民初6694號民事判決書。