金錢補償類對賭協議履行困境的破解

南勤磊

（鄭州大學法學院 河南鄭州 450001）

2019年12月，《九民紀要》中的規定首次對對賭協議的有效性做出了明確的認可，即僅考量對賭主體身份這一要素下，股東或公司本身參與對賭時，原則上認定有效。在此規定精神下，對賭協議效力性問題從理論層面的百家爭鳴走上實踐層面的后續違約條款履行障礙解決的階段。這將涉及到對賭協議失敗時，意思自治精神與法律強制性規定之沖突，即現金補償中對賭協議債權人利益與公司股東股權利益之張力沖突，涉及到《公司法》中利潤分配的強制性規定。

一、對賭協議履行障礙的問題分析

（一）違約金補償標準的認定模糊。依據《民法典》第585條第2款規定，法院具有依據損失大小以酌定調整違約金的權力，如何判定約定的違約金“過分高于造成的損失”，如何予以“適當調整”，法律均未進一步明確，而是賦予法官以充分的自由裁量權。[1]違約金調減規則適用中調減幅度的確立首先考慮的因素即違約行為給守約方所造成的損失。[2]違約金的約定額度是否合理合法，以及認定后的適度調整標準，明顯是屬于法院的自由裁量的權限，是公權力對私權利的干預，應當對之嚴格限制。

依《民法典》規定，違約金以當事人的損失為標準，此標準存在過于僵化和簡單的缺陷。違約金是否高于所受損失的關鍵判斷要素是要確定損失的含義、范圍和標準，在學理研究中，主要為信賴利益損失說和預期利益損失說兩種[3]，那么針對該問題，適用何者更具合理性？違約金的高低標準在判斷時不能單獨采取某一學說，應以實際損失為主，同時要兼顧預期利益損失。完全采取信賴利益損失標準或者預期利益損失標準，將會導致違約金額度過高，使合同沾染攝幸色彩，是一方當事人具有暴利可能，容易出現道德危機。目標公司與投資者間的對賭協議所約定的違約補償條款，實質上就是違約金。當事人對違約金高或低有爭議時，必須先確定違約金中“損失”這一概念的解析。

（二）違約金補償額的范圍不清。在《九民紀要》規定中，審查后，對賭協議中的目標公司的利潤不能夠補償投資方的，法院應駁回或僅支持其部分訴訟請求。投資方取得的現金補償，應是一種典型的固定收益，目標公司用于補償的資金來源，應當是該公司的正當稅后利潤。現金補償畢竟不是嚴格意義上的利潤分配，其不需要履行利潤分配的程序，只需要滿足資本維持原則或清償能力標準的底線。[4]紀要認為，投資方獲得金錢補償的性質應認定為股東股權問題，是依據股權人身份獲得對賭公司的金錢補償。金錢補償類對賭協議不同于回購股權類，主要在于股權人身份的投資者股權與現有股東股權之間的緊張關系。

對賭協議中金錢補償這一違約條款在性質上既然屬于股權中利潤分配請求權，補償之金錢應屬于稅后利潤。但是紀要對利潤的并未進行時間上的限制，也就是說對賭之前或者期間的公司利潤是否能用于補償。甚至來說，當出現沒有稅后利潤的情況下，這是否導致投資方的“顯失公平”？從會計學角度，利潤存有多種形式，依據公司法利潤分配之規定，應是通過彌補往前公司虧損，補充法定公積金等程序后的利潤余額。首先，利潤余額經過前述程序層層過濾，極可能不足以補償投資方；其次對利潤的年限沒有明確規定，如果對賭協議中有時限規定，裁判是否認可？如約定用于補償的利潤為對賭期間的公司利潤，然而目標公司業績較差，導致投資方可獲得的補償與損失相比過低，是否可以酌定增加利潤的時限？再次，是否保護對賭公司正常經營之必備資金？公司資本第一要務就是維持公司運轉，若釜底抽薪式償還投資者，那么以利潤分配形式的金錢補償將損害目標公司普通債權人的權益，將未分配利潤優先補償投資者，就是把普通債權人利益放置劣后級，股東利益優先于債權人利益得到保護，債權人利益如何保障；最后，將全部未分配利潤用于金錢補償，則是否剝奪了其他股東利潤分配的權益？特別是對中小型股東是否造成了權益損害？中小型股東本就在公司中處于劣勢地位，若出現了對賭協議，即使中小股東千辛萬苦地依據強制性規定提起分配利潤之訴，也將出現無利潤可分配的窘境。

會議紀要通過原則上認定該種“對賭協議”合法有效，從而希望給投資方吃下一顆“定心丸”，但是如果在實際獲得金錢補償環節困難重重，會議紀要鼓勵投資創業的美好愿望，在司法實踐中很可能成為“鏡中花、水中月”。如果將未分配利潤全部用于補償“對賭協議”中勝出的投資方，顯然有欠思考，訂立如此“對賭協議”的目標公司無異于火中取栗的賭徒。所以，應該合理分析可納入金錢補償的未分配利潤范圍，是協調和保護各方權益的途徑之一。

（三）清償能力的程序瑕疵。《九民紀要》中規定，條件具備時，可以另行提起訴訟，以解決清償問題。這里存在一個問題：即再次提起訴訟的問題。該規定是否違反了“一事不再理”？“一事不再理”作為訴訟程序法中的基本原則，是效率和公平價值這對緊張關系的平衡點。“一事不再理”也叫“重復訴訟”，重復訴訟的研究重點是對前后兩個案子是否屬于“一事”的標準判斷問題。依據《九民紀要》的規定，該問題在前后幾次訴訟中明顯是基于“一事”，那么基于重復訴訟的理論，在該案件事由的基礎上，原告方當事人不再具有提起訴訟的“適格”身份。重復訴訟首先是違背了法的效率價值，容易造成法在運行時的高成本投入，其次，重復訴訟還有威脅法律權威性的可能，前后兩次訴訟，兩個矛盾的裁判，嚴重損害司法權威，這也是最主要的禁止原因，重復訴訟將會涉及到裁判的公正性問題。

這樣的規定存在加重雙方負擔和造成司法資源嚴重浪費的弊端。一方面，出資方在對賭公司存在利潤時才能得以真正實現訴求，也就是說，一定時間內，出資方比對賭公司更在意和關注盈利情況，反而增加了交易成本。在對賭公司經營狀況糟糕的時候，將出現拉長補償周期，此時雖同一案情，但重復的起訴造成訴訟費用的重復繳納，相較于一次性裁判后分期執行，無疑增加了雙方訴累。另一方面，是訴訟時效問題，按照“另行起訴”的規定，每次起訴都是一次新的訴訟，在對賭公司經營狀況不良時，出資方不得不采取多次起訴的方式維護自身利益，結合訴訟時效的規定，只有每三年之內保證起訴或申請仲裁等方式一次，才能規避訴訟時效的中斷，這對于出資方、對賭公司、裁判機構是一種額外的負擔。

《九民紀要》的這一規定，將重復訴訟納入到法律的灰色地帶，固然其有利于投資者對自身利益的有效追訴，但是采用賦予投資者重復訴訟的方式無疑不利于司法權威的樹立和實現訴訟的效率化。

二、對賭協議履行障礙的解決建議

（一）違約金補償標準的明確認定。相比于合同的主要義務，違約金在性質上來說為次要義務、后合同義務，兩者是主次、先后關系。違約金條款是當事人意思自治的結果，是市場經濟的自我糾錯方式。在現代民法精神下，意思自治是財產關系動態流動和靜態歸屬的核心原則，自治的范圍以公共秩序和善良風俗為縱橫，法非特殊情況下，不干涉自治。而在違約責任的情景里，其屬于合同法“矯正正義”的規則范疇，現代私法普遍規定民事責任以填補損害為原則，懲罰性賠償為例外，以法律特別規定的形式出現。[5]

筆者認為實際損失應考慮以下要素:第一是實際損失的種類或類型，屬于金錢損失還是人身損失？第二，考慮實際損失是否具有金錢衡量性，即是否可以折算或者核算為金錢。第三，針對不可用于金錢衡量的實際損失是否具有可彌補性。第四，筆者認為不可彌補的非金錢損失，陷入履行不能時，以金錢彌補是最后的補救措施。

考慮到商事交易的特殊性，要結合案件事實、商業合理性、當事人違反義務的性質對違約方的正當利益進行判斷，進而對該違約金是否過高進行判斷。[6]由于正常交易風險的存在，對實際損失的認定具有一定的難度，在調整違約金數額時更應謹慎對待。筆者認為，對賭協議中的補償標準應該嚴格參照上述標準，統一違約金制度規定。當然，再可預期收益的認定中明顯是不同于普通合同糾紛，可以適當提高可預期收益的標準。

（二）違約金補償范圍的明確劃定。

首先是對有活力的公司，應把利潤控制在目標公司維持經營的剩余資金范圍，在時間上并不限于對賭期間，對賭失敗后目標公司的利潤有被執行的可能。無論是使用當年的稅后利潤或者是以以前年度的累積未分配利潤給予投資方金錢補償，在目標公司符合《公司法》第166條要求的稅后利潤補償投資方，此時從目標公司賬戶流出的資金，本質上都屬于利潤分配，也就是說，股東分紅與抽逃出資，無論如何都是風馬牛不相及的事情。因此，在足以阻隔股東抽逃出資的情況下，按照會議紀要意見鼓勵投資創業的精神，在觸發“對賭協議”金錢補償條款時，應當允許投資方從目標公司以前年度的未分配利潤獲得金錢補償。當目標公司利潤不足以補償投資者時，陷入一時履行不能，可以依據紀要建議，再次通過程序，待到目標公司留有未分配資金時，再次發起金錢補償之訴。

其次，針對經營不善、破產或者無繼續經營之必要時的公司，利潤指的是公司資產。這是因為公司已經沒有經營能力或無經營之必要，在以后的時間里不具有繼續履約的能力，紀要規定的“再次提起訴訟”將成為空談。公司作為法人，應該承擔自身的義務，在其時，不論資產狀況如何，都應當結算自己的權利與義務。目標公司各股東和債權人共同依據《公司法》和《破產法》的規定，終結目標公司的民事法律關系。

（三）違約金補償訴訟的明確規定。《九民紀要》不應支持重復訴訟，那么這就是一個法律瑕疵問題。究其根本，《九民紀要》的發布尚不是立法，僅僅是最高人民法院的一次會議精神文件，但因為發布機關的權威性，我們仍應重視。規定認為，出資方可以基于同一事實另行起訴。該條文本意是為保護投資者利益，在已經判決生效，甚至已經部分執行判決的情況下，賦予其再次追討債權的權利。該一時不能僅產生一個法定寬限期，公司在符合資本維持原則之前，暫無須履行債務，但相應遲延違約責任并不被自動豁免。[7]

我們依據目的解釋方法可以對條文進行修改，“今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據原判決另行提起執行申請”。“原事實”更改為“原判決”的原因是，如果當事人尚未提起訴訟，本案則還處于私人糾紛之中，法院處于被動受理地位。當事人依據案件事實提起訴訟是當事人訴權的體現，完全不需要再次重申。更改后，是為了區別當事人未行使訴權的情況。“訴訟”變更為“執行申請”的原因，在于當案件判決生效后，當事人申請執行是天經地義之事，也無需贅言。這里的更改是為了區別于當事人第一次申請執行，防止裁判的矛盾、實現訴訟經濟效率的價值、減少當事人的訟累[8]。筆者認為，針對補償能力不足這種情況，不應該賦予當事人重復訴訟的權利，而應當賦予其分期、分批、分階段的判決執行權，法院執行庭的執行程序是該情況的最佳歸類。