論生態環境損害賠償磋商制度優化路徑

賴德斌 黃擎

(湖南工商大學 法學院，湖南 長沙 410205)

生態環境損害賠償磋商是國務院授權的省、市級政府或其指定部門，根據生態環境損害鑒定評估報告，就損害事實、修復時間、生態責任等具體問題與損害賠償義務人進行協商的生態環境法律救濟制度。2015年，在中共中央辦公廳和國務院辦公廳《生態環境損害賠償制度改革試點方案》的推動下，磋商制度在生態環境修復領域中得以初步嘗試。盡管磋商制度在改革實踐中取得了一些效果，但制度構建層面仍存有不足之處，專家學者對此也不乏探討，但多聚焦于制度內部的特定環節，未從整體視野對磋商制度的實踐樣態進行審視。為提高生態修復效率以及優化磋商制度，應對磋商制度實踐進行系統研判，結合內外部優劣勢及機會風險進行分析，最終得出制度完善的方法路徑。

1 現實樣態：生態環境損害賠償磋商制度的建立與發展

磋商是我國生態環境損害修復、損害賠償的一項新制度。2013年，黨的十八屆三中全會提出“用制度保護生態環境，實行生態補償制度”。2015年，中共中央辦公廳和國務院辦公廳依據十八屆三中全會精神指示，制定了《生態環境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，首次對“磋商”進行了規定，并于湖南、江蘇等7個省進行改革試點。2017年，我國為進一步加快生態文明建設，基于試點省份兩年實踐的經驗總結，出臺《生態環境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)將試點工作由7個省擴大至全國范圍。其中，《改革方案》對“磋商”進行了制度設計修改，將試點方案中“賠償權利人可以磋商或直接提起訴訟”的“平行路徑”規定修改為“賠償權利人應先進行磋商，未達成磋商時依法提起訴訟”的“階梯范式”，自此正式確定了“磋商”在生態環境損害賠償制度中的“前置”定位。

磋商制度的發展與地方規范、訴訟規則息息相關。為落實《改革方案》，提升磋商制度實踐效果，我國大多數省、市以及直轄市所屬區、縣因地制宜地制定了磋商制度的地方規范性文件。據統計，截至2021年9月，我國共制定了磋商規范文件100余份，[1]相關配套文件300余份，[2]涉及磋商調查、鑒定評估、資金管理等具體內容。另一方面，訴訟規則的制定又為磋商制度實踐提供了司法保障。2019年5月，最高人民法院頒行《關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》，在訴訟規則中突出了磋商“訴前”地位以及制定了磋商協議的司法確認規則?；谧罡咴核痉ń忉尩睦斫庖约暗胤綄嵺`經驗的反饋，天津、上海、江蘇、山東等地方高級人民法院分別頒布了《天津高級人民法院關于審理生態環境損害賠償案件若干問題的審判委員會紀要》《上海市高級人民法院關于審理政府提起生態環境損害賠償民事案件的若干意見(試行)》《江蘇省高級人民法院關于生態環境損害賠償訴訟案件的審理指南》以及《山東省高級人民法院印發關于加強生態環境損害賠償案件審理工作的意見》等地方法院指導性文件，進一步細化了磋商司法保障規則。

2 問題檢視：生態環境損害賠償磋商制度的實踐不足

盡管地方政府積極適用磋商制度開展生態環境破壞索賠，但在具體案件適用中，磋商制度還存在諸多探索空間。

磋商是損害賠償訴訟的前置程序，損害賠償訴訟案件數量占全國環境資源案件比例不高意味著磋商未實現全面運用。據最高人民法院發布的《中國環境資源審判》的數據統計，2019年全國法院審結損害賠償訴訟案件36件(司法確認23件、訴訟案件13件)，2020年審結62件，兩年合計審結損害賠償訴訟案件98件，平均至每個省級行政區不足3件，可見案件總量、均量微少。

與其他環境法律救濟制度相比，實踐中運用到磋商制度的案件數不多。2019年，全國法院共審結環境資源一審案件26萬件，2020年審結25萬件，而適用磋商的司法確認和賠償訴訟數量卻未能突破三位數，在整體基數中占比微小。同時，與2019年的數據相比較，環境民事公益訴訟審結103件，審結率上升77.6%；檢察機關提起的環境公益訴訟審結3 454件，審結率上升82.3%；損害賠償訴訟在只有62件案件審結的情況下，審結率雖上升了72%，但案件審結數量和審結增長率的統計數據都未能超過環境公益訴訟。

與美國自然資源損害賠償的磋商制度相比，我國磋商制度應有更廣闊的適用前景。據美國學者對美國聯邦磋商案件的相關統計，在美國僅內政部就提起了超過500起磋商索賠，全國95%以上的自然資源損害索賠是由磋商完成的。[3]相比之下，我國從2017年12月全國試行開展磋商工作，到2020年1月共計完成賠償案件945件，以磋商方式結案的案件比重不到70%。[4]

3 法理分析：生態環境損害賠償磋商制度的實踐癥結

3.1 適用范圍不大限制了磋商制度的廣泛運用

黨的十八大將“生態文明建設”列入執政方針，構建實施磋商制度是十八大以來治理環境、修復生態的重要創新舉措。與依靠民事侵權法律實現救濟的個人人身損害和財產損害賠償以及依靠海洋環境保護法實現海洋生態損害賠償救濟不同，《試點方案》和《改革方案》規定磋商制度適用于“較大及以上環境突發事件” “省級以上功能區劃產生生態損害”和“其他環境污染后果嚴重”等三種情形。這些事件具有兩個特點：一個是磋商制度的適用集中在環境污染發生的事后階段，另一個是磋商制度針對的是情況較為嚴重的污染情形，即“事后性”與“嚴重性”的環境污染才能夠以磋商方式進行救濟。

“預防為主”是《環境保護法》的基本原則?！董h境保護法》作為生態環境法律救濟體系的基礎性法律，相關制度應當對《環境保護法》的基本原則進行充分考量與具體設計安排。磋商作為實現環境法律救濟的關鍵制度卻僅局限于“事后”，暴露了預防機制的“阿喀琉斯之踵”。

另外，從發起磋商權利來源機制為視角出發或更能凸顯磋商制度的使用范圍寬泛性的不足?！对圏c方案》《改革方案》以國務院授權的方式將賠償權利授予省、市級政府及其指定部門，一般為地方生態環境部門，其背后蘊含了職能賦職責、職責賦職權的機制邏輯——生態環境部門具有治理環境的職能，負有生態修復的職責，以授權的方式將磋商發起權利賦予生態環境部門更能夠實現其職能職責。生態環境部及各級部門都具有各類與環境相關的職能，其中指導實施損害賠償制度屬于“負責重大生態環境問題的統籌協調和監督管理”的職能范圍，但要注意的是生態環境部門還具有“負責環境污染防治的監督管理”的職能要求，其具體指向為污染防治，更側重于對環境污染的“預防”。因此，僅在生態污染“事后”范圍適用磋商制度只能覆蓋生態環境部門的部分職能。此外，這亦會使其對其他職能的制度支撐不足。

同樣，“嚴重性”也限制了磋商制度的適用范圍。一是以突發事件分級標準來確定啟動賠償磋商，但“較大及以上”等級的突發事件往往涉及到因污染導致多人死亡、轉移多人以及較大的財產損失情況，雖然這些重大環境突發事件時有發生，但整體趨勢逐漸減緩并且數量保持在相對較少的區間內。二是以主體功能區規劃作為區域標準來確定啟動磋商，但僅局限于重點生態區和禁止開發區，對于其他功能區是否納入其中缺乏充分考量。三是以“其他嚴重情形”進行兜底來確定是否啟動賠償磋商，但是何為“其他嚴重情形”在《改革方案》中并未明晰。實踐中大多援引最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，以司法解釋作為“嚴重情形”的認定標準。例如，長沙首例生態環境損害賠償磋商案，盡管賠償數額只有5萬元，但在認定是否為嚴重情形時，根據“兩高”司法解釋認定其達到環境污染罪的入罪條件，從而確定涉污主體的生態責任。不可否認，刑事司法解釋在缺少衡量標準時確定涉污主體是否承擔賠償確有可借鑒之處，但刑事規范具有謙抑性，其作為法律體系的底線確定的入罪條件應較對應的民事行為嚴格。因此將刑事司法解釋作為確定嚴重性的依據雖無可厚非，但由此可能會導致部分環境污染無法通過磋商來進行生態修復。

3.2 監督機制不完善限制了磋商制度的實踐展開

監督機制是保障磋商有序、修復有效的重要基礎，監督機制不完善容易肇致試點實踐難以放開手腳。

目前，磋商制度主要依據《試點方案》《改革方案》等政策文件、各地規章辦法以及《黨政領導干部生態環境損害責任追究辦法(試行)》和相關黨內規章來落實生態修復的監管，但是效果不理想。

首先，盡管《試點方案》《改革方案》都對環境修復和損害賠償的監督進行了規定，但由于政策性文件的模糊性，在監督方面的規定不夠清晰，缺乏明確性。同時，《試點方案》《改革方案》對監督方面的規定僅限于修復效果和賠償款項使用，對于如何達成磋商協議、修復方案等重要細節尚付闕如。

其次，地方規范性文件在政策銜接與地方實踐結合時，雖對監督機制進行了考量，但未進行整體性設計，多是著重強調了磋商中的公眾參與機制。另外，從各地方的磋商實踐報告來看，地方部門多是圍繞“首例”“第一案”等進行宣傳報道，對于磋商協議、修復效果等內容則少見于網上公示。

最后，通過《黨政領導干部生態環境損害責任追究辦法(試行)》及其他黨內條例對部分違反職責人員進行了處分，但該辦法中仍有一些不足。其一是該辦法雖然規定了不同的責任追究情形，但多是強調“違法性”和“有責性”，對于衡量標準以及處理方式較少涉及。例如，該辦法第五條：“應當追究相關地方黨委和政府主要領導成員的責任：‘(四)作出的決策嚴重違反城鄉、土地利用、生態環境保護等規劃的；……’”而對何謂“嚴重”，在缺少先例參考時則沒有明晰的量化指標，容易產生諸多歧義，造成適用不便。同時，“追究責任”在該辦法中沒有進行直接規定，往往需要借助黨內法規來進行進一步的判斷。二是該辦法多是對行政程序性事項進行規制，對實體內容規定較少且兼具抽象性。磋商制度不同于命令型行政，強調平等協商，行政部門與涉污主體達成磋商協議的過程并未涉及制定、審核、批準等行政程序，因此該辦法對磋商中損公肥私的失職人員難以起到監管作用。

3.3 法律間銜接不暢制約磋商制度的普遍適用

法律間銜接不暢在一定程度上制約了制度實施的效果。當前，磋商制度與其他司法制度存在一定沖突，即與司法確認和環境公益訴訟之間存有不相協調的問題，這與磋商制度尚處試點階段有關，但這也導致了磋商在實踐上未能得到普遍適用。

一方面，磋商制度與司法確認在地方實踐中存在認識分歧。盡管《改革方案》對磋商制度設計了“進行磋商—磋商完成—司法確認”的程序范式，以此保證磋商結果能夠得到有效落實。但與此不同的是，在各地實踐中或有采取不同于司法確認的形式但取得同樣強制效果的方式方法來保障磋商協議得以實行。例如在紹興市的磋商規范文件中，直接以地方性法規的權威性賦予該制度以強制執行效力；桐鄉市以公證的方式來保證磋商協議具有強制執行力。[5]從效果來看，不可否認這些探索對磋商協議的執行、生態損害的修復起到了至關重要的作用，但對于能否采取多元方式保障磋商協議的強制執行，國家層面的政策性文件中尚無明確說明。這使得不同地方的工作人員產生相應困惑，也是致使制度實施步子邁得不夠大的原因所在。

另一方面，盡管為破除生態環境損害賠償訴訟與環境公益訴訟的疊床架屋之弊，提高修復效率，最高人民法院出臺了相關的司法解釋，對賠償訴訟與環境公益訴訟的順位問題進行闡釋說明；但是，磋商作為賠償訴訟的前置程序，其與賠償訴訟關系自然不言而喻，然而在司法解釋中并未明確指出磋商制度與環境公益訴訟的順位關系如何，導致實踐中存在三類情況：第一類情況，權利人先行磋商，之后產生公益訴訟，磋商與公益訴訟如何處理？第二類情況，法院先受理環境公益訴訟，權利人在其之后進行磋商，兩者如何銜接？第三類情況，在同一時間里磋商與公益訴訟一并產生，權利人與法院又該怎么辦？因此，由于缺乏明確規定，導致磋商制度的適用難免有所束縛。

4 策略建議：生態環境損害賠償磋商制度的優化路徑

4.1 擴大磋商制度的適用范圍

當前，磋商制度僅適用于“違法性+嚴重性”的環境污染事件。但是解決環境污染問題不僅要重視這些“大污染”，還要“大小兼顧”，否則當“小污染”演變成“大污染”，此時造成的損失與治理成本投入將大為增加。對此，各地方在試點實踐中可以有針對性地對存在環境風險或一般性污染進行磋商，謹慎地開展磋商活動，對出現制度不適的情形及時中止磋商，待制度完善或時機合適再采取相應行動。

另外，當前以刑事司法解釋作為“其他嚴重情形”標準的依據亟需改變。刑法具有謙抑性，磋商作為民事手段，其衡量標準應當寬于刑事司法標準。同時，寬于刑事司法解釋中的標準能夠將更多環境污染事件納入磋商制度之中，以便更好地實現生態修復、生態補償。因此，各地方行政部門可以結合當地實際情況和污染標準規定，因地制宜、量體裁衣地制定出適合本地情況的“其他嚴重情形”標準，以此擴大磋商制度適用范圍。

4.2 加強磋商監管的制度保障

強化磋商制度監管是優化磋商制度的關鍵。應對當前磋商制度監管保障不足之弊，可以從提供磋商救濟和明確權利人失職責任兩個方面出發。

首先，圍繞磋商協議為當事人提供相應的救濟渠道。一是對未公布調查結果、修復方案等主要內容的磋商協議，公民可以要求行政部門及時公布，行政部門應當及時公布并作出合理說明；對未能作出合理說明的行政部門給予警示，要求其今后在第一時間內公布磋商協議。二是對磋商協議影響其合法權益的公民或組織可以向司法部門提出撤銷之訴，由司法機關對磋商協議進行裁量審判，以決定是否繼續履行。三是磋商協議未影響其合法權益，但對協商協議內容中賠償數額、修復方案有所質疑的，可以向行政機關或鑒定評估機構提出復議申請，由后者對其進行回應，對復議不服的可以向上級機關進行申訴。

其次，明確權利人的失職責任。一是充分考量磋商制度中權利人可能出現的失職情形，根據失職的嚴重程度對其進行梳理分類。二是參考《黨政領導干部生態環境損害責任追究辦法(試行)》中對相關失職情形的懲處規定，對未明晰的違法情形、適用懲處措施進行具體明確并納入各地方磋商規范文件或相關法律規范中。三是補充《黨政領導干部生態環境損害責任追究辦法(試行)》未列明但實際中可能出現的失職情形，同樣納入相應規范文件和法律條款當中。

4.3 明確磋商制度的銜接關系

磋商制度的廣泛適用必須處理好法律之間的銜接關系，包括磋商與司法確認之間的關系以及磋商與環境公益訴訟的順位邏輯。

對于磋商與司法確認之間的關系，要認識到司法確認是磋商協議的執行保障，兩者是目的與手段的關系——采取司法確認是為了讓磋商協議中涉及到生態修復、損害賠償的內容得到司法保障。同樣，采取立法賦強、公證賦強等方式也可以保證損害磋商協議得到強制性履行保障。因此，應當通過多元化方式保證磋商協議得到實施。

另外，明晰磋商與環境公益訴訟的順位邏輯可以從效率原則視角進行考慮。最高人民法院以效率原則為基本考量出臺了損害賠償的司法解釋，按照相同邏輯應一以貫之地適用于磋商制度。[6]對于磋商先于環境公益訴訟發生的情況，應考慮到磋商屬于賠償訴訟的前置程序，具有效率優勢，并且在程序邏輯中應優先于環境公益訴訟得到處理。對于磋商發生在環境公益訴訟之后以及兩者同時發生的情形，按照相同邏輯可以中止環境公益訴訟或先行磋商，以最大程度節約司法成本，提高生態修復效率，待磋商結束后再決定其是否繼續。

除此之外，在明晰上述司法關系外，應當制定相應規范文件予以明確。所以，最高人民法院可以修改相關司法解釋，對允許磋商采取不同強制性保障方式以及對磋商和環境公益訴訟順位進行明確規定。

5 結語

磋商具有提高修復效率和減少治理成本的制度優勢，立法機關、司法機關可乘環境治理模式轉型以及全國范圍內推廣試行磋商制度之機，吸收各地實踐經驗和理論研究成果對磋商制度進行優化。尤其是針對各地關于磋商規范文件中對主體、內容、程序等關鍵要素規定不一的情況，立法機關應站在全局的高度，考察各地方的規范性文件及其實踐反映出的修復效率、法律效果，進行系統性地梳理與針對性地優化改善，宜制定出適應全國普遍性情況、具有更高層級效力的法律來滿足當前的實踐需要，以促進生態環境修復更加有效。