郭 蓓
(新疆社會科學院法學研究所,新疆烏魯木齊 830011)
知識產權是國家與國家、地區與地區、企業與企業之間最重要的競爭手段和博弈工具之一,也是區域營商環境的關鍵指標。知識產權問題正日益國家化、政治化、外交化、國際化。[1]為了適應國際規則的變遷和國情發展的需要,我國知識產權立法、執法和司法工作均在不斷地調整適應。我國的知識產權立法經歷了從最初的法律移植、立法經驗學習,應對“入世”帶來的諸多新問題而緊急立法、超前立法,到近期為應對知識產權保護需求而主動立法的轉變。目前,知識產權基本法正在制定中?!吨腥A人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第四次修訂于2019 年4 月23 日通過,《中華人民共和國反不正當競爭法》第三次修訂同日通過,《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第四次修訂于2020 年10 月17 日通過,《中華人民共和國著作權法》第三次修訂于2020 年11 月11 日通過,《民間文學藝術作品著作權保護條例》制定工作正在積極推動?!吨腥A人民共和國民法典》最終未將知識產權獨立成編,而是仍然采用民事特別法的立法模式,原因也在于此。這些立法舉措不僅意味著我國知識產權事業發展面臨著制度創新、理念創新的機遇和挑戰,也意味著知識產權立法面臨著重大的建設和調整空間。
創新是引領發展的第一動力,是建設現代化經濟體系的戰略支撐。習近平總書記從國家戰略高度和新發展階段要求出發,提出了“全面加強知識產權保護工作,加強知識產權保護工作頂層設計,提高知識產權保護工作法治化水平,研究實行差別化的產業和區域知識產權政策,及時研究制定傳統文化、傳統知識領域保護辦法”等要求。[2]新疆“十四五規劃”和2021 年政府工作要點均把堅持創新驅動發展,大力推進科技創新,培育高質量發展新動能放在首位。①參見《2020 年新疆維吾爾自治區政府工作報告》。知識產權是創新的重要支撐和掌握主動權的關鍵,保護知識產權就是保護創新。尤其是新疆豐富的傳統文化、傳統知識對現代知識創新具有啟示和指引作用,在人們對美好生活的向往追求中,其文化價值最終也會轉化為經濟價值,塑造區域發展新優勢。加強知識產權保護首先離不開立法體系的完善。立法體系化是立法技術層次提升的重要途徑和基本表現,更是立法充分發揮其調整知識產權的歸屬、行使、管理和保護而產生的社會關系的基本方式。如何在高質量發展背景下,合理適度地保護新疆區域創新能力和豐富的傳統知識(包括非物質文化遺產、遺傳資源、傳統醫藥知識等),破解地域環境約束,優化創新發展布局,建設創新型新疆,要求在科學立法、民主立法、依法立法原則的指導下,深入研究和思考知識產權地方立法的需求與應對。
新疆的知識產權立法起始于20 世紀90 年代,至今基本形成了以國家上位法為主導,涵蓋了商標權、專利權、著作權及其他類型知識產權的格局上較為完整、內容較為分散的地方立法框架。此外,涉及知識產權的政策和規范性文件的數量遠超過地方立法,共同對新疆知識產權的創造、運用、管理、保護和人才培育起到積極促進作用。目前,知識產權綜合發展指數穩步上升,對新疆經濟社會的作用日益凸顯。
以商標法、地理標志保護兩個規章為依據,制定了《關于推進商標戰略的實施意見》《自治區推進農產品地理標志品牌建設意見》等,形成了以集體商標和證明商標為主要形式的地理標志保護制度。注冊商標數量由少到多,影響由弱變強。截至2016 年底,新疆商標申請量連續三年突破萬件大關,2018 年全區累計有效商標注冊量超過10 萬件。“十三五”期間,新疆申請商標17.8 萬余件,注冊商標11.5 萬余件,年均增長率279%。[3]全區無公害農產品、綠色食品、有機農產品、登記保護的農產品地理標志數量大幅增加。截至2020 年6 月,新疆擁有38 個國家地理標志保護產品,89 件地理標志商標,發布了吐魯番葡萄、和田大棗等一系列地理標志產品的地方標準,提高了特色農產品的國內外競爭力,帶動了區域經濟發展。[4]
在專利權保護方面,雖然地方立法相關權限是非常有限的,但新疆仍然出臺了《新疆維吾爾自治區專利促進與保護條例》,進一步明確了政府部門職責,設立了政府專利獎,確定了專利審議制度,對惡意侵權予以重罰;發布了《知識產權戰略實施推進計劃》《新疆維吾爾自治區關于技術引進中有關專利等若干問題的管理辦法(試行)》《新疆維吾爾自治區專利代理工作暫行規定》《新疆維吾爾自治區專利獎評獎辦法(暫行)》《新疆維吾爾自治區獎勵優秀發明創造專利技術開發者暫行辦法》《關于加強重大經濟科技活動知識產權評議工作的意見》《新疆維吾爾自治區專利權質押貸款管理辦法(試行)》《新疆維吾爾自治區專利實施資金和項目管理辦法》《新疆維吾爾自治區限制出口技術中專利權、集成電路布圖設計專有權對外轉讓審查規程》《新疆維吾爾自治區關于加強專利工作促進技術創新的意見》①參見《2016 年新疆維吾爾自治區知識產權保護狀況》。等文件,明確了對成果轉化的金融支持、財稅政策及評價機制,在激勵發明創造、擴大專利獎勵的社會影響、優化專利行政部門服務以及監督管理以及專利侵權糾紛多元化解決方面作出具體的規定。
《新疆維吾爾自治區專利促進與保護條例》實施后,專利申請量和授權量連續遞增,并正在從重數量的“專利弱省”向重質量轉變。2004年,新疆專利申請量與授權量同比增幅巨大,穩居西北五省區第二。2014 年,新疆專利申請突破萬件?!笆濉逼陂g,新疆累計申請專利5.7萬余件,授權3.3 萬余件,年均增長率15%;累計申請PCT(國際專利)82 件;專利申請和授權量中,分別有51%和56%來自企業。
因著作權基本民事權利的性質,全國各地幾乎沒有創設性的立法。新疆依據《中華人民共和國著作權法》和《作品自愿登記試行辦法》積極推進作品登記工作規范化。新疆年作品登記量從2007 年的300 多件已經增長到1200 多件,年均增長率達到30%。登記作品的種類也從文字作品拓展到美術、音樂、舞蹈等18 個種類。[5]尤其近年來,新疆原創作品采取免費登記辦法,在新疆特色工藝品、新疆本土音樂作品的登記方面取得了很大的進展,在預防作品權利歸屬法律風險、降低作品市場交易成本等方面發揮了重要作用。
2008 年新疆在全國較早出臺了《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》。通過該條例的規范和引導,2008—2009 年間,新疆投入萬余人進行了規??涨暗摹胺沁z”普查,真實、全面地記錄了全疆的文化遺產資源狀況。為使非物質文化遺產的保護更加具有針對性,實現法律的可操作性,《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護工程管理辦法》《新疆維吾爾自治區級非物質文化遺產代表性傳承人認定與管理辦法》的陸續出臺,確定了傳承人制度,尊重傳承人的主體地位和權利,激勵了傳承工作,龐大的民間傳承隊伍又形成傳統文化創造性轉化、創新性發展的巨大力量。作為“非遺大省”,新疆建立了國家、省、地州、縣四級名錄體系,擁有3項世界級非物質文化遺產名錄項目、70 項國家級非物質文化遺產名錄項目。全疆各級文化行政部門共認定了6132 位非物質文化遺產代表性傳承人。①參見新疆《關于非物質文化遺產法貫徹落實情況的報告》(新文字[2016]88 號)。2011 年出臺的《新疆維吾爾自治區維吾爾木卡姆藝術保護條例》是新疆第四個一審通過的地方性法規,更是我國專就保護“人類非物質文化遺產代表作”進行省級地方單項立法的首例,不僅保護了木卡姆藝術本體,還保護了木卡姆的生態環境,標志著保護維吾爾木卡姆藝術工作進入了有法可依、管理規范的新時代。
為保護自治區戰略性植物新品種資源,新疆維吾爾自治區政府頒布了《新疆維吾爾自治區野生植物保護條例》《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國種子法〉辦法》《新疆維吾爾自治區主要農作物品種審定標準》等。2016 年,新疆林業廳修訂了《新疆維吾爾自治區林業行政處罰自由裁量權基準(種苗部分)》《新疆維吾爾自治區林木種子生產經營許可證管理辦法》《新疆維吾爾自治區林業保障性苗圃管理辦法》。為打擊制售假、劣林木種苗行為,印發了《自治區林業廳打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作要點》。1999—2011 年,新疆植物新品種累計申請數量106 件,獲得國家批準40 件。品種集中在棉花、玉米和小麥上,截至2018 年自治區審定的各類型棉花新品種有29 個②參見《新疆植棉區2019 年棉花種業報告》。。
新疆知識產權地方立法從無到有,并通過不斷加強和完善黨領導的立法機制,圍繞知識產權強國強區戰略推進,不斷提升立法的科學性、規范性和前瞻性,逐步構建了激勵創新的知識產權法律制度,尤其在傳統文化、專利的保護和促進方面做出了很大的努力。但在某些方面也存在一些不足,未能適應高質量發展背景下知識產權保護和發展的需求。
相對上位法的大量修訂,新疆地方立法內容較為陳舊,沒有綜合性立法文件,對知識產權各類客體規范分散且不全,立法位階較低。且在知識產權保護中,很多領域是屬于尚未積累足夠實踐經驗甚至無經驗可談,經濟高質量發展又亟待法律盡早出臺,不能消極等待“成套設備”。一味等待條件成熟而不及時立法相較超前立法的失誤代價大得多,在這方面是有不少教訓的。
以非物質文化遺產地方立法保護為例,《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》是早于《中華人民共和國非物質文化遺產法》三年出臺的,一些規定已經與上位法不協調。如條例規定“縣級以上人民政府應當組織文化行政部門及其他有關部門對本行政區域內的非物質文化遺產進行普查、調查”,而上位法將調查主體擴展到個人和組織等廣泛主體;條例第十四條對非遺的保護單位的條件和職責進行了規范,而這個單位并沒有為上位法所承認等。2006 年,我國高等院校集體通過了《非物質文化遺產教育宣言》,該宣言要求少數民族地區政府應當制定本地區的非物質文化遺產教育傳承法。自治區條例對此的回應是四十二條,即“有條件的學校可以將優秀的非物質文化遺產納入教學內容”。而上位法對此是強制的義務性的規定。如果說自治區條例的出臺是一個創制性的超前立法,目前該條例正在逐漸失去了“拾遺補缺”的地方立法的價值。
再如,新疆的植物新品種保護處于起步階段,缺乏利用遺傳資源創造知識產品的能力,在有關基于各種植物遺傳資源而產生的利益分配制度、專利申請等內容方面,還處在空白狀態。新疆物種種類繁多、品種獨特,一方面,因為地方政府和普通農牧民缺乏生物資源保護意識所致,為了發展地方經濟有的地方政府甚至鼓勵這種破壞性的資源采挖和收購;另一方面,國際上一些專業從事搶注專利的公司,公開收購物種資源,把分隔出活躍成分或基因序列等“發明”歸入其專利進行壟斷[5]。更重要的是,對于新品種在國外申請品種權保護沒有掌握主動權,種子對外出口審核和登記制度執行不利以及對國內育種者申請國外知識產權缺少支持和鼓勵,導致許多種質資源流失國外。[6]天山雪蓮、新疆甘草等中藥民族藥資源儲量逐年銳減,品種退化嚴重,藥材質量明顯下降,部分野生藥材資源枯竭、瀕臨滅絕。我國物種資源隸屬國家和集體所有制形式,關于物種資源的法律保護主要在公法范疇。我國知識產權制度中為物種資源保護預留了一定空間,如專利法第26 條的規定。相關配套法規或實施細則還有待進一步完善,新疆知識產權立法應當在這些領域有所作為。
曾經是中國集中連片特困地區之一、經濟相對落后、落后的教育水平和相對封閉的新疆地區,科技創新幾乎完全處于“追趕模仿”模式,個人、企業和政府知識產權保護意識普遍較弱。而地方立法中設立的激勵機制不突出,有的雖然有規定但舉措不大,或者相應的配套措施沒有跟上,激勵機制并沒有產生激勵效應。以《商標法》為例,雖然新疆對《商標法》的宣傳和執法一直在加強,但商標的申請注冊總量和有效注冊總量在全國仍相對偏低,農產品商標和民族企業商標、個人商標較少。申報的地理標志產品基本上都是瓜果蔬菜類產品,產品較為單一。同時申報的產品數量與新疆作為資源大省所擁有的地理標志資源存量不相符合。大部分企業對商標戰略只是略知一二,缺乏商標戰略的運作能力。加之保護區域大,缺乏規劃和組織,很多優質特色、具有地域屬性的產品不能在國際國內市場凸現其競爭優勢。商標專用權遭受侵權、地理標志濫用屢禁不止。近年來新疆知識產權案件類型中商標權糾紛案件最多,分別為294 件、361 件、339 件①參見2017 至2019 年自治區高院新聞發布會材料。,占到知識產權案件類型的50%以上,多數訴訟標的較小,事實較為清楚,被告多為個體工商戶。馳名商標的認定中,存在個別地方政府過度追求馳名商標數量、地方法院被動認定馳名商標過濫的不良現象,也出現過由自治區工商部門主動認定馳名商標而司法機構又予以撤銷的案例。
在我國一元多層的立法體制下,使國家的法律具體化、具有可操作性是新疆地方立法的任務之一。以著作權保護為例,著作權是與科技信息發展密切相關的一項權利,近年來新疆法院受理的著作權糾紛案件分別為131 件、145 件、169 件①,數量逐步上升。新疆盜版現象不僅嚴重而且呈公開化,批量侵權糾紛多。僅2016 年以中國音像著作權集體管理協會為原告或申請執行人訴新疆各地卡拉OK 廳或個體經營者侵犯放映權為由的案件就有45 件。隨著IP 版權時代的來臨,知識資源數據平臺、電子書、有聲書、微信公號、APP(應用程序)、網盤等侵權盜版糾紛大量出現。根據烏魯木齊市中級人民法院提供的數據,侵害作品復制權、信息網絡傳播權等糾紛案件的總和商標占其所受理的全部著作權糾紛案件的60%以上。[8]一些新型疑難的法律問題,如信息網絡傳播行為的認定、規模維權行為的合法性認定等,在司法實踐中出現較大爭議。新疆的“伊力特.COM”域名權糾紛、“傳奇”網絡著作權糾紛等在審理時產生了很大難度。此外,新疆是傳統文化的集萃地,而傳統資源、傳統名號等無形文化遺產的損毀、消失,其中一個重要原因也在于立法長期沒有回應傳統文化保護的新需求。
再如,在農產品商標保護方面,新疆與農產品地理標志有關的規范性文件有《關于加快推進農產品品牌建設工作的意見》(新政發〔2010〕45 號)和新疆農業廳頒布的《新疆維吾爾自治區農業名牌產品認定辦法》《新疆維吾爾自治區農產品地理標志推薦評審辦法》,由于沒有罰責規定,難以發揮立法對涉農地理標志保護的目的。
規則存在的主要目的應當是解決社會問題。首先,新疆需要在“嚴格的知識產權保護”和“知識產權的最優保護”立法目標之間做出選擇。國家知識產權戰略的實施和2020 年1 月15 日中美貿易第一階段協議在知識產權議題方面達成多項共識,促使從中央到地方都有不斷強化知識產權保護的趨勢。知識產權的立法和政策目標被定位為“嚴格保護”“更加嚴格保護”,乃至“最嚴格的保護”②《深圳經濟特區知識產權保護條例(2020 年征求意見稿)》提出“實施最嚴格的知識產權保護”。,考慮到知識產權對高質量發展有強大的推動作用,在某種程度上也會產生阻礙。各國的知識產權保護實踐表明,強知識產權保護可能會給后續創新帶來更多摩擦,使得知識產權保護所帶來的創新激勵效果衰減。且保護水平上升所帶來的成本甚至超過其能夠激勵創新所帶來的收益,表現出被動“超調”特征。[9]新疆知識產權的保護強度與經濟社會發展水平、法治化程度和公眾保護意識等因素密切關聯。應當在最大化社會福利和經濟增長之間平衡知識產權保護的應然限度,選擇“知識產權最優保護”而不是盲目追隨“嚴格保護”是理性而有效的立法目標追求。以上學術共識提示新疆需要定期進行知識產權保護狀況和保護值評估,動態追蹤法律實施效果,確定影響地方知識產權保護水平的核心因素及其具體作用機理,及時調整和強化立法所對應的社會目標。
制定知識產權基礎性法律,是順應我國知識產權制度發展的理性要求,是民法典背景下解決當前單行法立法模式缺陷的現實需要。2019年,我國《知識產權基本法》的建議稿已經形成。新疆著作權、商標權的行使、保護、管理和服務都是直接依據國家上位法的,配套的地方法規、規章和政策很少。在《知識產權基本法》正在制定之際,相關的知識產權地方立法不宜在此時有過大的動作。而上位法正在消解重大法益短期內難以出臺,也正是新疆地方立法發揮自主性和自治立法權的良好時機,尤其是將新疆傳統知識納入知識產權客體范圍,予以超前和突破性的法律保護。《知識產權基本法》建議稿和其他省市的知識產權保護條例提供了可供借鑒的相關立法指導思想、工作原則和文本?!缎陆R產權促進條例》的制定和出臺可整合自治區知識產權管理資源,很大程度上避免分散立法而導致的內容不統一、重疊、遺缺,以及在權利范圍、保護標準、舉證責任等法律制度上的不協調,使地方立法具有統一的精神、統一的原則和更加協調的機制,提升知識產權保護的整體效能。
新疆是非物質文化文化遺產的集萃地,需要地方立法對其中具有典型代表性或重要價值的項目進行確認與保護。依照憲法法律規定,自治區、自治州、自治縣三級均有權制定單行條例。如自治區人大可計劃出臺條例對新疆玉文化進行保護,伊犁州人大可計劃出臺單行條例對哈薩克冬不拉進行保護,塔什庫爾干縣人大可對塔吉克鷹舞制定單行條例進行保護,等等。新疆應由疏至密、由散至全逐步建立健全新疆非物質文化遺產保護的地方立法保護體系,并用各級立法來有效推進新疆非物質文化遺產保護戰略實施。對《新疆非物質遺產保護條例》開展立法后評估并適時修訂,將條例執行中建立起的一系列機制,對非物質文化遺產的征集、收集、定期申報、建檔存檔機制,對非物質文化遺產傳承人、傳承團體的認定、保護和傳承機制等進行細化,對實踐探索的綜合執法機制予以明確,對非物質文化遺產的教育自治權進行深化和完善,使條例規定落到實處,改變部分條款已被上位法架空的狀態。
新疆是個農業大區,特產豐富。地理標志被認為與“三農”關系最為密切的知識產權,對于提高特色商品的知名度和創制優質特色農業產業具有重要意義。《中華人民共和國民法》總則中首次將地理標志作為知識產權的單獨客體進行規定,對地理標志的保護有重大意義。由于在國家層面上存在著國家市場監督管理總局以及農業農村部對地理標志的二元管理體系,導致審批過程的復雜化、重復化和管理資源及成本的浪費,還可能引發地名商標、集體商標、原產地證明商標與地理標志產品保護之間的沖突。一些省份為便利申請注冊、更好地扶持當地農業經濟,采取綜合保護方式如《陜西地理標志產品保護辦法》,或單行保護方式如《杭州市西湖龍井茶基地保護條例》,這些做法值得思考和借鑒。也可出臺一部綜合性政府規章,根據新疆地理標志注冊情況看,應當以農業系統的保護為主,市場監督管理系統為輔,借機構調整之機理順兩個部門對地理標志監管、保護和服務的執法職能范圍和流程,對地理標志實行統一管理、統一登記,明確申請地理標志的主體,重點從地理標志農產品產地環境、生產基地標準化建設、農業生產資料管理、生產過程和生產模式等方面加強地理標志農產品的質量保證,對于冒用地理標志所要承擔的法律責任加以細化。
著手制定與《新疆專利促進與保護條例》配套的規范性文件,如在《新疆專利獎評獎辦法(暫行)》實施成熟時,細化其程序,豐富其內容,在激勵機制方面有所突破,并將對專利代理機構獎勵和專利申請資助的規范性文件和實踐納入其中,將該暫時性立法修訂為《新疆專利獎勵辦法實施細則》;依據國家知識產權局《關于知識產權支持小微企業發展的若干意見》制定實施意見,促進小微企業知識產權的運用能力,優化其知識產權營商環境。注重建立生態環保節能技術專利快速申請資助與扶助制度;為發揮高校優勢,加強科技源頭創新,有必要起草《新疆高校專利工作辦法》,出臺鼓勵科技人員和大學生創造、運用、保護知識產權的具體政策措施。
生物遺傳資源是人類生存和發展的戰略性資源。新疆物種種類繁多、品種獨特、特性優良,資源利用和開發潛力很大。為保護新疆戰略性遺傳資源,提高區域經濟競爭力,需要肯定和保護遺傳資源的知識產權,并在知情同意制度和惠益分享制度方面進行創制性設計。如制定調整物種資源收集、保存、交換、研究開發和利用社會關系的地方立法。其內容主要應包含:明確物種資源保護范圍,物種的管理和協調機構;完善物種登記制度、瀕危動植物名錄制度和生態安全認證制度;參考世界知識產權組織的《波恩準則》《有關利用遺傳資源的獲得與惠益分享指南草案》[10]等確立自治區物種資源的利益補償制度;加強物種資源對外合作管理,對物種資源在貿易交換、進出口和出入境中的法定程序和渠道予以規范;鑒于該侵權行為的隱蔽性,侵權后果的遲滯性和損害的巨大性,不以行為后果為侵權構成要件,只基于商業利用而不經權利許可人同意的即為侵權。
鑒于種子安全的重要性,《新疆知識產權戰略綱要》提出,加快植物物種資源知識產權地方立法工作。新疆應當制定規范性文件細化《中華人民共和國植物新品種保護條例》的規定,協調好該條例和《專利法》之間的銜接,使之具有可操作性;擴大主要農作物品種保護的屬和種,將那些獨具特色、經濟價值較高、國際競爭能力較強、產業化程度較高的品種盡快納入保護范圍,以滿足更多育種者的要求。對于經濟效益一般但是涉及公共利益的植物品種的保護,應該加強支持和鼓勵,從而拓寬植物新品種保護的范圍[11];建立包括植物新品種在內的農業專利國家補償機制。針對植物新品種權申請與授權耗時過長問題,加快授權速度;按照“權利用盡原則”,建立實質性派生品種保護制度,不但考慮品種資源所有者及樣本提供者的貢獻,也要對品種權人的權利范圍大幅擴充。[12]如,給予申請在后但育種在前的育種者以有限的權利;根據植物新品種糾紛的特點,規范案件審理程序,給予此類訴訟較其他民事糾紛更為嚴厲的保全臨時措施。
在傳統醫藥方面,依據《中華人民共和國中醫藥法》的立法宗旨、保護原則和主要制度,盡快健全符合自治區中藥民族藥資源保護與產業發展的法規規章和配套政策,推動出臺《新疆維吾爾自治區中醫民族醫藥發展條例》,將自治區人民政府《關于扶持和促進中醫民族醫藥事業發展的意見》和《新疆中藥民族藥資源保護與產業發展規劃(2016—2020 年)》的要求和內容固定化和強制化,包括自治區瀕危動植物名錄制度,嚴格環境保護與動植物資源保護執法監督;建立中醫民族藥傳統知識保護數據庫、保護名錄和保護制度;細化傳持有人對其持有的中醫民族醫藥傳統知識享有傳承使用的權利,對他人獲取、利用其持有的中醫民族醫藥傳統知識享有知情同意和利益分享等權利;推動民族醫藥標準體系建設,強化質量管理,促進國際國內傳播;放寬市場準入,促進中醫民族醫藥的發展。