知識產權錯誤通知責任規則重構

蔡元臻

內容提要：圍繞知識產權錯誤通知責任問題，《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》的簽訂以及國內相關司法文件的陸續跟進，打破了立法與司法之間的默契。利用《民法典》第1195條第3款之例外規定所帶來的契機，知識產權錯誤通知責任規則有望迎來靈活、合理的開放性重構。該重構工作應當因循著作權、商標權、專利權等不同知識產權客體在侵權判定層面的方法論和專業性差異，通過納入和完善“錯誤通知情節”這一考量要素，完成對錯誤通知歸責原則的多元化設計，同時合理安排平臺審查義務，最終實現避風港規則的利益平衡本旨。

一、問題的提出

避風港規則于21世紀初被我國正式引入，并在此后經歷了一段發揚、勃興和完善的時期。具體說來，避風港規則不僅在適用場景上逐漸延及了知識產權網絡保護的主要領域，且較之美國等率先啟用該規則的國家和地區，其在我國受到了更多的關注和研究。學界的熱議隨著2013年《信息網絡傳播權保護條例》修改等工作達到白熱化，在近十年后的今天依然留有余溫。大量的學術研究和司法實踐已經厘清（甚至解決）了有關避風港規則的大部分概念和制度安排，如今尚待深入研討的議題則以特定產業下的規則適用①參見蘭昊：《電商領域知識產權“通知—刪除”規則的困境與出路》，載《知識產權》2020年第4期，第53-65頁。、特殊客體的規則適用②參見詹映：《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》，載《法商研究》2017年第6期，第176-187頁。、不同法律文本的協調適用③參見徐偉：《網絡侵權中錯誤通知人的歸責原則——兼論〈民法典〉第1195條第3款的適用》，載《法學》2022年第6期，第114-127頁。以及平臺義務④參見蔡元臻、白睿成：《云計算服務平臺適用避風港規則的局限性及其破解》，載《知識產權》2020年第4期，第42-52頁。為主。

避風港規則下的錯誤通知責任和平臺審查義務原本并非該規則最受關注的問題。然而，實踐中愈發普遍的錯誤通知現象已經對平臺的運作模式及用戶的權益產生了實質性影響，并逐漸升級為負擔。一次得逞的錯誤通知在效果上如同“免費贈送”的訴前禁令，能夠導致相關內容和商品在短時間內遭到刪除和禁止。在違法性方面，錯誤通知不但侵犯了被通知人的財產權利，倘若在具有競爭關系的主體之間被使用，意在對對方形成商業打擊，也可能構成一種不正當競爭行為。錯誤通知由此同惡意通知一并屬于“利用違法通知濫用避風港規則”的不法行為，亟需得到規制。

目前，圍繞我國錯誤通知責任規則完善的核心爭議既非構成“錯誤”的判定標準，亦非規則細化的其他具體方案，而是明顯屬于基礎理論范疇的錯誤通知歸責原則問題。遵循侵權法一般原理，侵權行為應當以主觀過錯作為構成要件之一。但是考察我國相關規范性文件可以發現，從《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕48號）到《信息網絡傳播權保護條例》，再到《電子商務法》和《民法典》，我國在該問題上始終堅持無過錯責任原則。這些規定是與侵權法理論存在直接沖突，還是立法者選擇將錯誤通知作為一種嚴重而又特殊的侵權行為對待？隨著司法實踐對過錯責任原則的堅持適用，這些疑難問題原本逐漸淡出了理論研究的視野。然而2020年《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《中美經貿協議》）第1.13條明確要求我國“免除善意提交錯誤下架通知的責任”，再次突出了現有錯誤通知歸責原則問題的矛盾性。該條款后續體現在《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》（法釋〔2020〕9號）等司法解釋文件中，進一步促使錯誤通知責任問題再次受到關注。

規范性文件之間的沖突迫使我們必須重視錯誤通知責任問題，近期已有研究試圖通過法律解釋方法消解沖突，重拾體系的一致性，同時針對惡意和善意的錯誤通知責任構成，在過錯責任原則與無過錯責任原則之間作出抉擇。本文對此類研究的理論和現實意義深表認同，但亦想指出其過度的法教義學化可能存在的局限性。或許更值得思考的問題是，盡管知識產權錯誤通知責任在我國立法和理論構建上存在諸多不足，但是否也因此使得制度完善具備了充分的開放性。知識產權錯誤通知責任規則的開放性重構應當以知識產權客體的差異性為基礎，以錯誤通知歸責原則的靈活性為表征，以合理分配網絡平臺的審查義務為目的。基于這一構想，本文第二部分將對我國現行規則及其沖突加以梳理，并闡釋制度完善的開放性思路；第三部分基于知識產權客體差異，提出錯誤通知責任規則的多元化重構思路；第四部分則具體論證多元化規則及其合理性。

二、錯誤通知責任規則的現有困局與破解路徑

（一）錯誤通知責任規則的立法變遷

2000年公布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕48號）第8條第2款曾規定：“著作權人指控侵權不實，被控侵權人因網絡服務提供者采取措施遭受損失而請求賠償的，人民法院應當判令由提出警告的人承擔賠償責任。”這是我國立法上最早帶有錯誤通知責任意味的條款，采用的也是無過錯責任原則。不過，直至該司法解釋于2012年被廢止，援引這一條款的案例屈指可數，讓人無從判斷條款中“不實”之意涵。從我國后續相關司法解釋的立場來看，“不實”應指通知本身存在錯誤的“內容不實”，亦即在實際不構成侵權的情況下主觀認定他人侵權并且發出指控，而非蓄意捏造錯誤內容的“行為不實”。

《信息網絡傳播權保護條例》第24條在歸責原則上回避了主觀要件，通常被認為是對無過錯責任原則的一種重申，此后的《電子商務法》也作此處理。至此，我國立法在無過錯責任立場上一以貫之。不過，《電子商務法》首次明確區分了錯誤通知與惡意通知，在通知人的主觀狀態層面作了區分。其第42條第3款次句規定：“惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。”從中也可以看出，這里的兩種違法通知并非兩個平行的概念。此處的惡意通知采狹義，僅指在明知存在權利瑕疵或者不構成侵權的情況下，仍然發出錯誤通知的情形。至于重復通知等濫用通知規則以達到騷擾對方正常經營活動的行為，不屬此類。同時必須注意的是，雖然該款勾勒出了“惡意發出錯誤通知”的責任，但并未進一步區分惡意、善意與過失錯誤通知。尤其是，該款在細化主觀認知狀態之余，一來仍沒有將主觀過錯視為錯誤通知責任的構成要件，二來惡意發出錯誤通知的法律后果在性質上與“非惡意的錯誤通知”無異，只是加重了賠償責任。總之，《電子商務法》在謹慎探索和有限完善的同時，沒有改變我國堅持無過錯責任原則的一貫態度。

《民法典》第1195條第3款在歸責原則上沿用了以往的規定，⑤但是該款選擇將“權利人”作為錯誤通知主體的做法值得探討。通知人往往以權利人自居，錯誤通知人有時確為真實的權利人，只是由于錯誤地判斷了侵權事實而發出通知。但也有通知人是在自知不享有訴爭知識產權的情況下，故意侵害他人權益。此時的通知人并非權利人。根據立法機關的陳述，之所以在此處特別明確通知主體，是為了“使這一規定更有針對性”，但這一做法可能使得該款的錯誤通知喪失周延性，故值得商榷。有關立法商議內容，參見《第十三屆全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉審議結果的報告》，2020年5月26日。但新增的保留性規定非常值得注意。該款次句，即“法律另有規定的，依照其規定”，不僅呼應了前述《電子商務法》中有關惡意通知加倍賠償以及《中美經貿協議》中善意通知者免責的特別規定，也為我國整個錯誤通知責任規則的開放性構建提供了依據。事實上，針對錯誤通知責任的例外規定在《民法典》的多次審議稿中都未出現，直至2020年5月草案臨近通過之際才得以正式確立。這進一步說明了該條款在前文中的兩層意義。

盡管我國司法實踐并沒有嚴格遵循立法上一貫恪守的無過錯責任原則，但是對其的“三令五申”仍然使得無過錯責任至少在錯誤通知責任的理論領域占據了一定優勢，論證者多有之。⑥參見程嘯：《論我國〈民法典〉網絡侵權責任中的通知規則》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第147-148頁；浙江省高級人民法院聯合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，載《人民司法（應用）》2020年第7期，第72頁。這種矛盾與和諧交織的微妙局面直到《中美經貿協議》第1.13條的出現，以及《最高人民法院關于全面加強知識產權司法保護的意見》（法發〔2020〕11號）⑦《最高人民法院關于全面加強知識產權司法保護的意見》第6條。和《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》（法釋〔2020〕9號）⑧《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》第5條。等司法文件的發布，才讓各界重新開始重視其中的理論余味。

（二）立法矛盾中的國際政治經濟因素

有學者指出，美國與我國簽訂《中美經貿協議》，意在通過更高標準的知識產權保護規則構筑新的貿易壁壘。⑨參見易繼明：《后疫情時代“再全球化”進程中的知識產權博弈》，載《環球法律評論》2020年第5期，第173頁。該協議第1.13條要求免除善意通知人責任，目的是為活躍于中國的美國知識產權權利人營造更為寬松的維權環境，同時也促使我國立法在錯誤通知責任問題上向美國的做法靠攏。前者為私，后者則多少彰顯了該協議第1.36條所約定的雙邊義務一致性。《中美經貿協議》第1.13條對我國造成的沖擊是不能忽視的，其間接導致相關法律與司法解釋之間出現了不容忽視的矛盾。

《中美經貿協議》也在很大程度上打破了國內立法與司法之間的默契。法律文本反復強調的無過錯責任立場與司法實踐大規模適用過錯責任原則之間的抵牾，說明國內立法并未吸收司法實踐相關經驗。在本文的語境下，這種現象在十余年前的立法政策與司法實踐銜接之中既已存在。⑩參見苗炎、葉立周：《全國人大常委會立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析》，載《法制與社會發展》2012年第6期，第76-83頁。我國立法與司法在錯誤通知歸責原則問題上的脫節，賦予后者過多的自由裁量空間，可能導致放任個別司法主體的價值偏好和能動傾向，?參見楊銅銅：《論立法目的司法適用的方法論路徑》，載《法商研究》2021年第4期，第94頁。或將前者的目的置于虛位。

曾有研究試圖從政治經濟學角度，基于國際經濟政治的變動性及其與雙邊協定的關系，論證對《中美經貿協議》予以“冷處理”的可行性。歷史表明，大國政治矛盾（尤其在有可能發生權力轉移的時期）往往以經貿摩擦的形式展現，?A.F.K. Organski, World Politics, Alfred A. Knopf, Inc., 1958.但經濟上的博弈也可以經由政治磨合而逐漸得到解決，后者便是將本協議加以邊緣化的一條路徑。目前我國與美國的知識產權博弈，同日本與美國在20世紀80年代后期到90年代中期因結構性問題引發的經貿摩擦非常相似，產業的自主干預有限，由國家主導。變動不居的政治關系意味著雙邊協定往往缺乏穩定性，這也是美國曾經“敲打”世界列強過程中的普遍規律。?參見[日]大矢根聰：《日美經貿摩擦的政治解決過程——兼論與中美經貿摩擦的比較》，葉琳譯，載《日本學刊》2020年第5期，第145-152頁；趙晨：《走向“貿易新世界”的美歐關系——“跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定”的政治經濟學分析》，載《美國研究》2016年第5期，第65-67頁。正因此，或許在我國徹底解決錯誤通知歸責原則問題之前，中美經貿關系已有新發展。本文認為，基于歷史經驗的分析確有其說服力，但誠如英國政治經濟學家馬丁·洛克林所提出的，“政治與法律越來越呈現出正式的分化趨勢”且能夠“有效共存”，?[英]馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關系的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，第253頁。法律應當以現行法為素材而追求自洽和進步，其余則不足為道也。

（三）錯誤通知責任規則的開放性構建

既如此，無論《中美經貿協議》關于錯誤通知責任的規定是否源自一場誤會，?同注釋③，第124-125頁。糾結于過錯與無過錯責任之間，為了消解規則層面的矛盾而投入大量的法律解釋技巧的做法，既值得商榷，亦非當務之急。事實上，美國自身在錯誤通知歸責原則上也經歷了一個從無過錯責任到過錯責任的糾偏過程，?Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993); Rossi v. Motion Picture Association of America Inc.,391 F.3d 1000 (9th Cir. 2004); Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015).其學術層面的討論跨越三十余年。一如前述，盡管我國立法多年來堅守無過錯責任原則，但“司法裁判卻似乎從未對錯誤通知人適用無過錯責任，相反，近乎所有判決都適用過錯責任”?同注釋③，第116頁。。這種現象雖于理不明，卻從實踐角度驗證了該模式的可行性，而《民法典》第1195條第3款的例外規定又為該模式提供了合法性依據，并且已經在理論層面發揮作用。有觀點在論及《中美經貿協議》和相關司法解釋所帶來的規則沖突時曾指出：“無論中美經貿協議還是最高人民法院的意見，適用范圍都僅限于電子商務領域。”?姚志偉：《〈民法典〉網絡侵權條款評釋》，載微信公眾號“電子商務法實務圈”2020年5月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/ADS5KQlzpSCTeq_v10szUQ.其言下之意，《民法典》的規定在電子商務領域之外仍有廣闊的適用空間。這一思路確有可行之處，但在本文看來，即便是主動排除電子商務領域而將其他網絡產業交由《民法典》安排的做法也未免過于謹慎。之所以如此，是因為電子商務的概念和邊界至今未能得到清晰闡釋和廓清。

首先，《電子商務法》第2條將電子商務定義為“通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動”，《網絡交易管理辦法》第3條的表述亦類似。文義上，電子商務的界定取決于“信息網絡”“商品和服務”和“經營活動”三個要素，分別對應技術環境、行為客體和行為屬性。對于技術環境，信息網絡的傳統涵義包括計算機網絡、電話網絡和廣播網絡。但隨著技術的發展，這一概念已經發生了外延的擴張和內涵的細化，尤其體現在移動客戶端和移動社交網絡的確立。而嚴格來說，這些“新概念”同樣尚未得到足夠清晰的界定。

其次，電子商務法治語境下的“商品和服務”遵循著網絡環境的特殊性，直接套用商標法理論對其加以解釋的做法很可能有失嚴謹。盡管許多類型的電子商務可以在商標制度的相關文件（如《類似商品和服務區分表》）中覓得蹤跡，但在表述和概念上都缺乏對應性。例如，有些短視頻平臺在提供分享短視頻渠道的同時，會為一些主播人員構建額外的網絡經營空間，即“線上小店”。這種撮合交易和發布商業信息的服務，?賽飾貿易（上海）有限公司與北京微播視界科技有限公司等侵害商標權糾紛案，北京市海淀區人民法院民事判決書（2021）京0108民初6194號。似乎與《商標注冊用商品和服務國際分類》（尼斯分類）第35類下的“計算機網絡上的在線廣告”“通過網站提供商業信息”以及“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”相近。但該分類極其龐雜，而電子商務法律法規只能調整普遍性、一般性的商品和服務交易。

最后，“經營”一詞在我國多個法律規范中使用，對此司法實踐和學界多有分析，在區分某個平臺是否確為電子商務平臺的過程中，“經營”要素的權重最高，其爭議性也較之另外兩個要素更大。易言之，對“經營活動”要素的判定，往往會影響《電子商務法》的適用。理論上，任何有能力幫助用戶完成經營行為的平臺都可以被視為電子商務平臺。這是基于功能主義思維所形成的觀點。網絡技術的快速創新強化了平臺的功能性，由此模糊了平臺類型的邊界，也打破了原本更為主流的平臺類型化觀念。在李美群、易小陸等買賣合同糾紛案?李美群、易小陸等買賣合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2021）粵01民終22171號。中，當事人雙方曾就微信平臺是否屬于電子商務平臺問題展開辯論。對此法院認為：“因李美群在微信朋友圈售賣案涉物品，且微信朋友圈顯示其長期在微信朋友圈進行貨物交易，故應認定本案買賣合同屬于電子商務交易”。可見，功能主義思維擴大了電子商務及其平臺的認定范圍，并且已在司法中獲得認同。?類似司法觀點，參見北京森悅騰達汽車貿易有限公司、靖遠志豐汽車銷售服務有限公司平川分公司買賣合同糾紛案，甘肅省白銀市中級人民法院民事判決書（2021）甘04民終388號；王朋飛、許劍濤買賣合同糾紛案，廣東省佛山市中級人民法院民事判決書（2021）粵06民終2241號。

上述分析的啟示在于，電子商務的邊界之廣闊不僅遠超人們的一般理解，而且在法律后果上具有不確定性。若是接受電子商務領域的“規則圈地”，只在余下的空間里做文章，這種不必要的審慎不利于我國錯誤通知責任規則的全面構建。任何可實施網絡行為的產業領域和主體范圍，都應當依據《民法典》第1195條第3款的例外規定而得到靈活、合理的制度設計。

三、從知識產權客體差異切入：一種多元化思路

在錯誤通知的歸責原則問題上，我國早期立法采取了回避和擱置的態度，近期則是在外部壓力下有所調整，二者皆非完全因應國內現實需求而為之。正因此，我國應當開放性地看待錯誤通知責任規則的構建問題。開放意味著靈活和多元，在知識產權領域，可以因循知識產權客體類型之間的差異加以落實。申言之，著作權、商標權、專利權應當分別采用符合其客體特征，尤其是侵權判定特征的錯誤通知歸責原則。

（一）多元化思路的制度目的

任何有關網絡主體的義務責任分配都必然牽涉到利益平衡這一知識產權領域的經典趣旨。錯誤通知責任規則原本并非知識產權侵權責任規則下的核心內容，但其關系到權利人、平臺和一般網絡用戶的權益。盡管眾口難調，但我們應當承認避風港規則自始便具有一種原生性的利益傾向。具體來說，通知刪除規則為通知人提供了一種極其簡易、高效且低成本的維權途徑。也許避風港規則的初衷是為了盡可能免除網絡服務提供者的間接責任，避免苛求其義務，從而保障該主體的良性發展。但從規則運行多年的實際結果來看，愈發依賴甚至濫用避風港規則的卻是權利主體，并非平臺，更非不堪錯誤侵權通知反復騷擾的被通知人。既如此，錯誤通知責任規則構建的考量基礎就不應當是通知人的權益，而是應側重平臺和網絡用戶的權益。

基于客體特點而差異化地構建錯誤通知責任規則，根本出發點是為了減輕平臺因為規則單一而擔負的不必要、不合理的注意義務，并非只為單純縮減平臺的工作量。隨著內部通知處理機制的完善以及人工智能等技術的運用，平臺已經能夠高效應對絕大多數的侵權通知。以國內“阿里系”平臺為例，其有能力在24小時內將98%的通知處理完畢，?《2021阿里巴巴知識產權保護年度報告》，載阿里巴巴知識產權保護平臺網站，http://aaca.alibabagroup.heymeo.net/publications，2022年9月3日訪問。至少在效率層面足以對標其他世界級平臺。?參見蔡元臻：《論合理使用對濫用通知現象的遏制——美國“跳舞嬰兒案”的啟示與反思》，載《知識產權》2019年第1期，第27頁。同時，平臺為了因應著作權間接責任而推出的各項配套措施也進一步提高了避風港規則的運行效率，其中以谷歌的標準化線上投訴系統、YouTube的“內容身份識別”（Content ID）主動審查系統、Vimeo的“著作權對比”（Copyright Match）過濾系統和我國某平臺的主動防控智能算法技術較為知名。主動防控智能算法技術能夠實現對平臺內容的不間斷巡視和分析，并將疑似侵權內容主動發送給權利人，提醒權利人發起通知。?同注釋?。至少在侵權判定相對容易的著作權領域，這一模式頗有“轉守為攻”的意味。谷歌公司方面，其在2016年便已有能力應對10億件涉及著作權的侵權通知，?See Google, Request to Remove Content Due to Copyright, http://www.google.com/transparencyreport/removals/copyright/#glance, 2022年9月3日訪問。該公司旗下的YouTube平臺僅在2021年就收到通知逾15億件。?See Google, YouTube Copyright Transparency Report, https://storage.googleapis.com/transparencyreport/report-downloads/pdf-report-22_2021-7-1_2021-12-31_en_v1.pdf, 2022年9月1日訪問。在信息處理技術日新月異的今天，海量通知本身并非平臺所面臨的主要挑戰，重構錯誤通知責任規則的主旨仍是平臺責任與義務的合理安排。

（二）被通知人利益的定位

錯誤通知往往會對被通知人的利益造成直接損害，立法上基于這一情形確立了通知人與被通知人之間的債之關系，即要求通知人對被通知人遭受的損失承擔損害賠償責任。不過，在錯誤通知責任規則重構的語境下，本文認為可以暫且擱置（并非忽略）被通知人權益的考量，具體理由如下。

其一，被通知人處于避風港規則的末端，僅受到錯誤通知責任規則的間接影響。嚴格來說，盡管通知人與被通知人在侵權行為上直接對立，但在網絡的特殊環境中，侵權行為由網絡服務提供者優先居中調停。也就是說，被通知人的權益保護不僅取決于通知人發送通知的行為，還與平臺的審查以及必要措施的執行有關系。

其二，被通知人的權益與平臺利益存在同一性。對于平臺而言，避風港規則的意涵是以大幅提升注意義務為代價，換取責任的減免。理論上，錯誤通知歸責原則越嚴格，平臺的審查義務和侵權責任越小，反之亦然。而當我們嘗試梳理被通知人權益與錯誤通知歸責原則之間的消長關系時，會發現二者遵循著同樣的邏輯。平臺義務的合理安排能夠間接地惠及被通知人，使其更加自由地使用他人的知識產權。

其三，實證研究表明，現階段的錯誤通知對被通知人權益造成的損失總體尚小，這一點主要表現為反通知機制常年來的不啟動。例如，美國推特平臺在2015年共轉發侵權通知53,494件，收到反通知148件，比例為0.28%；2021年轉發侵權通知329,442件，收到反通知20,057件，比例為6.09%。[27]See Twitter Transparency, Copyright Notices, https://transparency.twitter.com/en/reports/copyright-notices.html#, 2022年9月10日訪問。推特平臺上的反通知數量在2021年下半年較之上半年暴漲兩百倍，創歷史新高。但這僅是個別核心用戶的偶然行為，無法佐證反通知機制正在逐步變得普遍。雖有明顯增長，但時至今日，反通知機制在整個避風港規則下依然扮演著比較輕微的角色。誠然，被通知人抗拒反通知機制的原因是多元的，除卻法律資源和財力等方面的巨大差距外，一些權利人在通知中的強勢表達和威脅性用語也是用戶遭到震懾從而退卻的原因之一。[28]Jennifer M. Urban, et al., Notice and Takedown in Everyday Practice, UC Berkeley Public Law Research Paper No.2755628,22 March 2017, p. 41.若是從網絡行為心理學的角度分析，網絡內容的快速消費特征和瞬時性（Ephemeral Nature of Internet）限制了網絡用戶對其傳播內容的情感依賴和記憶黏性，促使其逐漸接受和習慣了內容遭到刪除的事實。[29]Jessica Vogele, Where's the Fair Use: The Takedown of Let's Play and Reaction Videos on YouTube and the Need for Comprehensive DMCA Reform, 33 Touro Law Review 589, 632 (2017).但對于理性用戶而言，反通知機制的有限性終歸源于其帶來的額外交易成本。[30]Gideon Parchomovsky & Philip J. Weiser, Beyond Fair Use, 96 Cornell Law Review 91 (2010).用戶由于顧慮其進行侵權判定、平臺溝通、專家咨詢等事務所造成的交易成本超過了反通知所挽回的內容價值，從而決定放棄發起反通知。這對反通知機制的經濟性提出了質疑，也從側面說明錯誤通知本身的經濟危害性尚在用戶的容忍范圍之內。

（三）平臺視角下的知識產權客體差異分析

圍繞三類典型的知識產權客體發出的侵權通知構成了目前侵權通知的絕大部分。實踐中通知人提交的初步證明材料通常以權利證明為主，缺少充分的侵權分析。為了避免法律風險，平臺須判斷侵權事實是否成立。很顯然，這通常會給平臺的工作造成困難。在審查知識產權侵權通知的合格性的過程中，平臺在一定程度上必須臨時扮演司法機構或者行政機構的角色，對侵權事實的陳述進行初步核實和判斷。平臺面臨的專業知識壁壘是毋庸置疑的，而壁壘的高低則與知識產權客體類型存在直接聯系。我國學界對此率先開展研究，[31]參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版， 第232-236頁。知識產權立法和司法層面后續也有所跟進。司法實踐中，2016年《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》闡述了網絡環境下侵犯著作權、商標權以及不正當競爭行為的判定細則，是該領域內彰顯客體差異意識的司法文件之一。此外，2020年《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》（法發〔2020〕32號）第3條規定：“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵害知識產權的，應當根據權利的性質……及時采取必要措施……”亦即將知識產權權利類型作為評價平臺采取的措施是否“及時”和“必要”的一項因素，也是上述意識的一種體現。誠如前述，客體類型對平臺義務的影響在我國知識產權領域未能獲得及時而充分的法律回應，相較之下，人身權益網絡保護的類型化完善則更為迅速。[32]《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2014〕11號）第6條規定：“人民法院適用侵權責任法第三十六條第二款的規定，認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據……網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷。”

平臺在處理針對各類型知識產權的侵權通知時，需要面對不同程度的專業技術門檻。知識產權客體因其信息屬性和技術構成的差異而采用了思路迥異的侵權判定方法，曾有研究從該角度切入并給出了頗具說服力的論述。[33]參見王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期，第29-32頁。在著作權、商標權、專利權三類主要知識產權類型之間，著作權的侵權判定因其信息比對更為直觀而易于專利權的侵權判定，是各界經過多年實踐而達成的基本共識。[34]例如，參見賈小龍、梁凱鑫：《網絡服務提供者專利侵權責任實證研究——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉〈專利法修正案（草案）〉之相關規定》，載李雨峰主編：《西南知識產權評論》（第八輯），社會科學文獻出版社2020年版，第34頁；浙江省高級人民法院法官何瓊于2019年10月24日在浙江省第四屆“三知論壇”上的發言。但就商標權的侵權判定邏輯而言，其究竟是與著作權的侵權判定同屬直觀和相對淺顯的信息比對，還是因其對專業性要求較高，而介于著作權的侵權判定與專利權的侵權判定之間，尚存爭議。[35]參見李佳倫：《影響網絡服務提供者采取措施及時性的因素》，載《當代法學》2017年第3期，第80頁。在《民法典》侵權責任編的起草過程中，浙江省高級人民法院曾調研發現：與著作權領域中常見的信息網絡傳播權問題相比，專利權和商標權的侵權判定專業性更強，平臺難以辨別侵權通知的正誤，這是錯誤通知和惡意通知濫發的主要原因之一。[36]參見浙江省高級人民法院聯合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，載《人民司法（應用）》2020年第7期，第67頁。

從知識產權客體論的角度分析，作為知識產品的知識產權客體本身皆由信息構成，只是不同客體之間的信息樣態有所不同。作品中的信息通常表現為具有社會價值的文學藝術內容；商標承載的是經營者的商業信譽，其信息則是商標自身所呈現的圖形或者文字；專利所蘊含的信息多為具備工業價值的技術方案等。由于與技術方案等無關，在比較侵權判定難度時，人們通常傾向于將侵犯著作權和侵犯商標權一并討論，并區別于侵犯專利權。但本文認為，侵犯著作權與侵犯商標權在判定方式及其難度上都存在明顯差異。[37]著作權與商標權在權利屬性、權利邊界、侵權判定規則上都有明顯差異。參見杜穎：《網絡交易平臺商標間接侵權責任探討》，載《科技與法律》2013年第6期，第60-61頁。總的來說，侵犯商標權的判定更為復雜，其判定結果具有更高的不確定性，并因此亟需在知識產權避風港規則的制度設計中得到重視。

首先，商標表現形式和侵權樣態具有特殊性。如果僅從外部表達來看，絕大部分的受法律保護的作品和商標都由文字、圖形等元素構成。而對于作品體系中較為特殊的視聽作品和音樂作品而言，盡管在商標領域中并非主流，但亦有動態商標和聲音商標作為對應。進入21世紀以后，商標類型擴張極大地豐富了商標的表現形式，與作品類型之間產生了微妙的互動甚至融合。然而一旦來到侵權的語境之下，鑒于作品通常具有的宏大篇幅和豐韻內涵，以及商標所先天具備的簡潔性，二者各自形成了獨具特色的侵權判定方法論。具體而言，即“思想表達二分法”“抽象分離法”“整體觀感法”等更具抽象意味的分析方法，與“音形義”“商品或服務間的類似性”“相關公眾”等事實分析之間的迥然差異。誠然，兩種侵權判定思維之間本質上難言優劣難易之分，但是在實踐中，對作品進行抄襲、剽竊等難度更高的“異態”侵權行為相對罕見，更為普遍的是擅自復制并傳播作品的“同態”侵權（例如盜版行為）。而商業標識則必須面對能夠更輕易實施的“山寨”等“異態”侵權現象。也正因此，跳出直觀信息對比的商標侵權判定具有更高的技術性和專業性。

其次，商標制度設有專門的“商標對象的近似性判定”規則。商標對象是商標所附著的商品和服務，商標侵權判定中需要對廣義的商標近似性加以分析。廣義的商標近似性分析不僅需要考量客體本身與侵權資料之間的相似性（也就是商標與侵權標志之間的相似性），商品或服務種類之間的近似性也是判斷商標近似的一個因素，除此以外還有消費者的混淆可能性證明問題。在侵犯著作權和專利權案件中，對比權利客體與侵權物內容的判定思路分別體現為“實質性相似”和“全面覆蓋”的侵權認定規則；而商標保護中將消費者產生混淆——一種具有些許公益色彩的因素——納入侵權判定的做法，與著作權制度下認定侵害信息網絡傳播權的“用戶感知標準”l以及判斷實質性相似的“讀者標準”異曲同工。[38]與其他判斷方法相比，此處提及的兩種標準在實踐中尚存大量爭議。參見劉家瑞：《為何歷史選擇了服務器標準——兼論聚合鏈接的歸責原則》，載《知識產權》2017年第2期，第25-32頁；梁志文：《版權法上實質性相似的判斷》，載《法學家》2015年第6期，第43-45頁。侵犯專利權行為的技術性使其不適合將公眾感知因素納入考慮范圍，但對于創新程度更低的專利（例如外觀設計）產品及其市場，“一般消費者標準”依然發揮作用。[39]參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號），第10條和第11條。也就是說，圍繞商品和服務類別展開復雜判斷的“商標對象的近似性”問題，適用的是商標法下的專門規則，并且很可能使在商標領域適用目前的知識產權避風港規則缺少合理性。

此外，諸如通過搶注獲得商標權繼而發出侵權通知的行為，以及商標權與其他民事權利之間更加普遍的沖突性，都為平臺妥善處理商標權侵權通知造成了困難，提高了錯誤通知比例。商標搶注是我國商標使用與注冊制度并存之下一個長期的疑難問題，近年來學界更專注于商標搶注的體系化法律規制，多少忽略了搶注行為本身的司法認定問題。事實上，對于搶注事實，以及搶注過程中可能牽涉的“不以使用為目的”“不正當手段”“一定影響”“惡意”等考量因素，平臺幾乎無從判斷。而商標權與其他民事權利之間的普遍沖突，是指由于商標本身所蘊含的市場價值性及其多元化的內容形態，導致商標更容易與其他民事權利客體發生重疊。或許平臺可以相對快速地處理有關兩個文字商標或者圖形商標的爭議，但當商標權人通知刪除的內容受到著作權、肖像權、企業名稱權、外觀設計專利權、姓名權等民事權利的保護，平臺又應如何決斷呢？商標權侵權通知不僅在侵權判定方面具有多樣性，且牽涉權利類型龐雜，非平臺日常工作所能勝任，遑論技術性更高的專利權侵權通知。故此，我國應當因應知識產權客體的差異性而構建更為完善和細致的錯誤通知責任規則。

四、錯誤通知責任規則的重構

（一）制度重構的基本原則

“本身發端于版權的避風港制度，擴展適用于商標已經難能可貴，但是又將其適用于更具專業性、復雜性的專利實屬不能。”[40]司曉：《網絡服務商知識產權間接侵權研究》，北京大學出版社2016年版，第166頁。這一評價指出了我國知識產權避風港規則開拓有余但雕琢不足的問題。就錯誤通知責任規則而言，目前存在的問題主要體現在錯誤通知歸責原則的選擇以及平臺因未能準確篩除錯誤通知而可能面臨的連帶責任方面。后者雖然不曾在現行立法的措辭中得到明確，但遭受損失的被通知人可以依據《民法典》第1168條至第1172條的多數人侵權責任條款而加以主張。二者之間，錯誤通知歸責原則的調整顯然占據主導地位。這是因為程序上錯誤通知的發起先于對其的審查，因而平臺義務自始具有被動性和回應性。

在因應上述問題對錯誤通知責任規則進行系統性調整的過程中，應當重視并貫徹三項原則。其一是知識產權客體導向下的差異化構建。原則上，對于侵權判定專業性較低的著作權侵權通知，鑒于平臺通常能夠勝任對侵權通知中有關侵權事實初步證明的初步分析，因此可以在注意義務分配方面稍向權利人傾斜，亦即采用過錯責任原則。專利權侵權通知的實踐應用是我國擴張適用避風港規則的直接成果，但或許已成為民事領域網絡法治統一制度化建設中的一個適用難點。平臺審核人員難以具備就侵犯專利權有關事實的初步證明進行初步核實和判斷的能力，但在權衡審核成本與間接侵權責任之下，出于規避責任的目的，只能勉強審核之。在此背景下，錯誤通知責任規則的構建，應當盡可能減輕平臺的注意義務，而將認真對待侵權通知的義務留給專利權人，也就是對專利權侵權通知人發出錯誤通知采用無過錯責任原則。商標權的侵權判定的復雜性介于著作權與專利權之間，其避風港規則適用的合理性存在一定爭議。商業標識對創造性要求低的特點造成了商標權的侵權判定難度較低的假象，但實則不然。除卻侵權事實較為明顯的“山寨”以外，商標權的侵權認定的專業性不亞于技術特征的對比。出于與市場競爭緊密關聯的緣故，錯誤發出商標權侵權通知可能產生的經濟損失甚至高于其他兩類知識產權客體的錯誤通知，實踐中也出現了最為多樣化的通知濫用形式。因此，對商標權侵權通知人也應當適用無過錯責任。

其二是錯誤通知歸責原則的靈活性與合理性。曾有研究嘗試從“權責統一”和“權利風險對等”的角度證成無過錯責任的適用，但此舉首先未能充分考察善意錯誤通知的可責性，其次從歸責事由下的危險和控制力理論出發，也無法解釋為何要將錯誤通知對經濟利益和網絡言論自由所造成的有限妨害，等同于帶有高度人身危險性的“不幸損害”。[41]See Josef Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gef?hrdungshaftung, München: Beck, 69, 1969.與此同時，相對緩和的過錯責任也難以破解通知濫用以及禁令制度遭到架空的難題。因此，帶有折衷意味的彈性構建是修正錯誤通知歸責原則的應然方向。

其三是將減輕平臺審查義務作為制度改革的主要目的，促使知識產權避風港規則在整體上回歸利益平衡。盡管并非重構錯誤通知責任規則的邏輯起點，但是平臺審查義務正在隨著實踐中通知人過錯責任的普遍適用而不斷提高。通知人過錯責任加重了平臺的連帶責任風險，繼而轉化為巨大的審查成本。應注意的是，一味加重通知人的責任并非為平臺改善環境的唯一手段，而且這一做法也有悖于前兩項原則。在平臺義務不斷增加的總體趨勢下，本文所謀求的必然是一種“有限減輕”，以及對避風港規則的本旨——利益平衡——的最大化實現。

（二）錯誤情節的理論意義及其適用

基于知識產權客體的差異性，上文對歸責原則的一般適用作出了一定程度的細化，但依舊有所不及。歸責原則本質上是對侵權行為人的主觀認知狀態所作出的制度安排，行為人在主觀上存在惡意、善意抑或過失，都屬于錯誤通知責任下主觀要件的討論范疇。與此相對，錯誤通知中的具體錯誤方式和錯誤程度，則是錯誤通知責任的客觀要件。兩要件共同構成了錯誤通知責任規則，但二者之間并非平行抑或對等的關系，而是采用“主客觀結合主義”，由客觀要件的具體內容決定主觀要件構成與否。在知識產權侵權責任的認定中，“主客觀結合主義”往往超越“純主、客觀主義”而發揮著更大的作用，在知識產權懲罰性賠償以及網絡環境中的著作權幫助侵權、專利權間接侵權等領域尤為突出。[42]參見《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋〔2021〕4號）第3條。該條通過知識產權客體類型等一系列客觀因素推定主觀認知狀態。在專利權間接侵權責任認定中，幫助侵權同樣采用主客觀相結合主義；另見蔡元臻：《專利間接侵權制度專門化研究》，載《中外法學》2021年第5期，第1242頁。

錯誤通知歸責原則的重構應當充分糅合錯誤情節方面的考量，從錯誤方式和錯誤程度兩個維度切入，對不同情形作出針對性的安排。所謂錯誤方式，本質上是指通知中存在錯誤的具體內容，也就是“怎么錯”或者“錯什么”的問題。嚴格來說，我國對侵權通知的內容構成缺少統一明確的規定。《信息網絡傳播權保護條例》和《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》等曾對著作權和商標權侵權通知的格式內容作出過規范，但未能延及專利權領域。這一空白在近年來電子商務知識產權領域的若干文件中得到了彌補，也就是在前二者通知內容的基礎上，要求專利權侵權通知人進一步提交相關技術特征的比對說明，以及個別類型專利權的專業評價報告，[43]司法解釋、地方司法文件和地方性法規對此都有采納，參見《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》第5條；《浙江省高級人民法院民三庭涉電商平臺知識產權案件審理指南》（浙高法民三〔2019〕33號）第8條和第11條；《上海市電子商務知識產權保護工作若干意見（試行）》第9條。以此協助平臺理解和審查侵權通知。總體上，侵權通知內容應當涵蓋五個方面，即權利人信息、權屬證明、侵權內容信息、侵權事實分析以及真實性聲明。其中，僅有侵權事實分析屬于觀點內容，其余四項皆為事實內容。

觀點錯誤和事實錯誤的可責性顯然是不同的。前者可能牽涉復雜的論證和微妙的判斷，即便權利人作出誤判也往往在情理之中；后者則是客觀事實的單純搜集和提供，其謬誤于理不容。近年來引起學界廣泛關注的美國“跳舞嬰兒案”[44]Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015).的核心爭議便在于此。該案中通知人對于侵權內容構成合理使用與否的相關分析如果錯誤，若其屬于具有主觀色彩的觀點錯誤則無須承擔責任，但若將其定性為事實錯誤則會因為構成虛假陳述（Misrepresentation）而導致侵權。[45]同注釋?，第29-30頁。在本文的語境中，事實錯誤應當構成錯誤通知的加重情節，觀點錯誤則反之。例如，假設原則上適用過錯責任的著作權錯誤通知系事實錯誤，司法機關就應當認真考慮判決通知人無條件承擔責任（改用無過錯責任）的可能性；而適用無過錯責任的商標權和專利權錯誤通知，則可以因為構成觀點錯誤而得到免責。

錯誤程度指錯誤的嚴重性，既取決于錯誤通知的行為性質，也要審視錯誤通知所造成的后果。由于本文嚴格區分錯誤通知與惡意通知，將偽造權利證明、虛報專家鑒定意見、重復發送錯誤通知[46]我國知識產權避風港規則對重復通知行為的態度莫衷一是，但從惡意通知“明知沒有權利或者依據不足但仍發出通知”的主流定義來看，重復發送錯誤通知的行為更接近于惡意通知。相關地方司法文件和司法實踐也間接明確了這一立場。參見《浙江省高級人民法院民三庭涉電商平臺知識產權案件審理指南》（浙高法民三〔2019〕33號）第28條；武漢金牛經濟發展有限公司與劉鵬飛、杭州務新網絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案，重慶市高級人民法院民事判決書（2021）渝民終1083號。等明知通知存在重大紕漏卻仍故意發出惡意通知的行為予以排除，因此從行為性質層面，對非惡意但具備相當錯誤程度的通知行為，應當結合通知中包含的初步侵權證明加以判斷。

我國現行法規普遍要求通知人在侵權通知中對訴爭侵權事實提供初步證據，但對初步證據缺少形式和內容上的細致規范。由于平臺往往急于尋求免責而疏于對通知內容的嚴格審查，久而久之，該內容不僅篇幅寥寥，并且逐漸淪為一種“反正就是侵權”的缺乏論證性的追責聲明。易言之，對侵權事實的舉證和侵權行為的描述替代了侵權構成的證明。[47]參見楊顯濱：《搜索引擎服務提供者的注意義務》，載《法商研究》2022年第3期，第39頁。這一現象顯然埋沒了初步證據的重要功能——幫助平臺理解和判斷侵權事實的明確性和客觀性。也就是說，初步證據環節背后的理論假設是平臺在缺少這一內容的情況下，完全無法自行判斷違法行為的成立與否。這是平臺所承擔的私法注意義務與公法注意義務之間的根本差異之一。對于后者，平臺在審查涉嫌煽動分裂國家、暴力、淫穢等違反公法規定的內容時，無須初步證據而應徑直作出判斷。[48]參見李佳倫：《網絡服務提供者對網絡內容的判斷義務》，載《學習與探索》2022年第3期，第146頁。

2022年新修訂的法國《數字經濟信任法》（loi pour la Confiance dans l'économie Numérique）簡化了侵權通知的框架結構，但其第6條第1款第（5）項仍然要求通知人詳細提供刪除他人信息的法律規定和事實解釋，較之諸多其他國家的同領域立法，該法對“初步證據”給出了更為準確的闡釋。我國應重申初步證據之于證明侵權構成的功能定位：一則符合《民法典》第1195條第1款以及其他相關法律規定的明確要求；二則避免權利人變相推卸規范化通知的法律義務，保證平臺與權利人之間權責與利益的平衡；三則契合證據法價值理論對制度效率的重視和追求，[49]參見吳洪淇：《證據法體系化的法理闡釋》，載《法學研究》2019年第5期，第165頁。實現避風港規則的有序運行。在我國，通知人有責任在提供侵權證明的同時，對侵權事實進行足夠深度的論述。借鑒美國法的經驗，該論述無須高談闊論不絕，[50]Rossi v. Motion Picture Ass n of America, Inc., 391 F.3d 1003, 1005 (9th Cir. 2004).但也不允許只言片語了之。[51]See Disney Enters., Inc. v. Hot file Corp., No. 11-cv-20427, 2013 WL 6336286, at *48 (S.D.Fla. Sept. 20, 2013).侵權分析充分但結論錯誤的初步證明，屬于錯誤情節中的觀點錯誤，而侵權分析不充分或者明顯缺失的情形應當被視為事實錯誤。一如前述，觀點錯誤與事實錯誤應當分別作為錯誤通知責任的減輕和加重情節，對一般歸責原則的適用產生影響。

侵權法將損害后果的大小作為衡量侵權行為輕重的重要指標，原則上，損害后果越大，侵權責任越重。正是秉承這一觀念，侵權法上發展出了用以懲罰嚴重侵權行為的懲罰性賠償制度，在通知濫用行為的語境下則體現為《電子商務法》第42條第3款中有關惡意通知發送者承擔兩倍賠償責任的規定。在法律規制行為的過程中采用后果導向思維，對于錯誤通知問題也有相當的啟示性。對被通知人造成重大損失的錯誤通知行為，應當對其適用更為嚴格的歸責原則。重大損失既包含經濟性損失，也可以表現為人身性損失，例如被通知人正當使用自己肖像或姓名的內容因錯誤通知而被刪除，還可能造成更為廣泛的社會性損失，例如危害國家安全或者公共健康。

作為“權利人損失”的配套概念，“侵權人獲利”在知識產權制度中通常只被作為損害賠償計算的一項標準得到應用。個別地方司法文件將違法獲利作為酌定侵權情節嚴重性的考量因素，[52]其中最為突出者，應是2020年《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》。強化了這一概念的司法適用，但從相關條款的內容來看，“侵權獲利數額”的表述意味著司法仍將違法獲利的內涵限定為經濟層面的直接所得，忽略了間接獲利和非經濟性獲利。通過錯誤通知獲得的利益可能是間接性的，例如，如果通知人與被通知人之間存在市場競爭關系，那么錯誤通知在對被通知人造成打擊的同時，還會為通知人帶來頗具隱蔽性的競爭優勢。這一現象在如今視頻分享平臺的同類別播主之間較為普遍。由于同類別播主上傳的視頻內容經常“撞車”，原本屬于良性競爭的“內容戰”逐漸異化為惡性的“投訴戰”。錯誤通知獲利也可以是非經濟性的，美國政治選舉期間的參選人及其團隊曾經采取借助侵權通知遏制競選對手傳播宣傳短片的策略，謀求的則是一種時效性的政治優勢。[53]See Elliot Harmon, Once Again, DMCA Abused to Target Political Ads (17 November 2015), https://www.eff.org/deeplinks/2015/11/once-again-dmca-abused-target-political-ads.故此，本文認為此二者也應當被確立為違法獲利的表現形式，并且納入錯誤情節的酌定范圍。

除卻上文關于彈性適用過錯責任原則和無過錯責任原則的論述，還需要明晰的是，無論通知中的錯誤在本質上屬于事實或者觀點，遵循善意侵權不承擔損害賠償責任的基本法理，以及司法解釋針對善意錯誤通知的最新規定，能夠證明自身不存在任何過錯的錯誤通知人，既無須向遭受損失的被通知人進行賠償，也不適用事實錯誤的加重情節。

（三）錯誤通知中的平臺審查義務

我國早期平臺具有強烈的中介性、回應性和被動性特征，尤其在避風港規則框架下，長期以來其義務僅限于在通知人與被通知人之間進行協調和溝通。但是，隨著避風港規則近年來的泛化式發展，如今我國立法對平臺義務的規范，在總體上呈現出一種公法義務與私法義務的分化趨勢。其中前者趨于嚴格，平臺事前監控、事中介入和事后規制的公法義務不斷加強。即便是私法屬性較強的電子商務平臺，也逐漸開始擔負數據報送、信息過濾以及食品安全等特殊領域的行政事務和監管工作。[54]參見趙鵬：《私人審查的界限——論網絡交易平臺對用戶內容的行政責任》，載《清華法學》2016年第6期，第117-122頁。后者相對平緩，例如，《民法典》第1195條第2款允許平臺根據自身的服務類型采取“必要措施”，同時未明確侵權通知的審查標準；而《浙江省高級人民法院民三庭涉電商平臺知識產權案件審理指南》第13條規定平臺只須審查排除“明顯”不符合要求的通知和反通知，并且要求在“明顯”的認定標準上，“應考慮電商平臺經營者的一般判斷能力，不能從知識產權法律專業人員的角度進行評判”，該條第3款甚至將提高通知審查標準的權力交還予平臺，由其自行把握。

本文在此不予評價平臺公法義務的強化趨勢，但至少對上述“公私分明”的平臺建設模式表示贊同，同時認為以公權觀念約束和干預平臺私法治理的合理性值得商榷，即便這種干預只是“適度的”。[55]參見劉權：《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》，載《法學研究》2020年第2期，第52-53頁。但僅就平臺對侵權通知的私法審查義務而言，“一刀切”的形式審緩和有余，但彈性不足。平臺對侵權通知進行形式審查抑或實質審查，應當視情況而定。由于著作權錯誤通知采過錯責任，且平臺能夠勝任大部分的著作權侵權判定工作，因此可以對著作權侵權通知進行實質審。反之，對采無過錯責任且專業性更高的商標權和專利權侵權通知，則實行形式審。原則上，除非平臺在對侵權通知進行形式審的過程中出現錯誤，亦即未能篩除明顯存在合格性問題的通知，否則對于造成損害的商標權和專利權錯誤通知，平臺不承擔損害賠償的連帶責任；而對于著作權侵權通知，理應負有更高注意義務的平臺必須承擔更大的連帶責任風險。

結 語

《中美經貿協議》的簽訂和國內相關司法解釋的發布，在錯誤通知歸責原則的問題上，打破了立法與司法之間的默契。為了解決這一問題，近年來的諸多研究試圖運用法教義學路徑，為立法上對無過錯責任原則的堅持和司法中對過錯責任原則的青睞都尋得理據。本文不否認此類研究的現實意義，但若是基于錯誤通知責任規則（抑或整個知識產權避風港規則）目的的考量，片面地適用某一種歸責原則既不能充分回應侵權通知的濫用現象，也難以對平臺義務作出合理的安排。不同知識產權客體之間的差異是不容忽視的，也正因此，從行政授權到侵權判定，各類客體都有著專門的制度設計。在此意義上，我國對包括知識產權在內的絕大多數民事權利的網絡保護予以統一化立法，這一做法本身也值得反思。

《民法典》第1195條第3款為我國錯誤通知責任規則的開放性構建提供了法律依據，利用這一契機，在充分認識平臺對知識產權主要客體的侵權判定工作的基礎上，將客體差異思維貫徹于錯誤通知歸責原則的彈性適用之中。這一重構思路的主旨，一方面在于消減平臺不必要的通知審查義務，尤其是避免平臺為免責而強行審查專業性較高的初步侵權證明材料；另一方面則是理性地追究錯誤通知責任，在規制通知濫用行為和保證權利人高效維權之間把控平衡。

錯誤通知責任規則的重構對于塑造避風港規則的整體品格具有深遠的意義。避風港規則本為網絡私法治理實現利益平衡而生，由于在為網絡服務提供者營造環境的過程中過度地將權力和便利賦予權利人，該規則又進一步發展出了“反通知”和“錯誤通知”等機制，作為“利益平衡失序后的再平衡”措施發揮作用。重構錯誤通知責任規則意味著避風港規則正在放緩前進的步伐并逐漸走向反思。這不僅有利于立法層面對重大分歧的澄清，以及司法一致性和自洽性的實現，更是數字經濟時代下私權保護制度邁向成熟的標志。