國有企業刑事合規制度的構建探析

王天

[摘要]

國有企業深化改革過程中，合規制度建設扮演著重要的角色，而其中有效的刑事合規制度可以最大程度降低企業的刑事風險，防范犯罪的發生。國有企業刑事合規制度應當要厘清刑事合規的內涵與外延，分析刑事風險的來源和涉及的罪名，參照域外企業刑事合規構建路徑經驗，從刑事責任制度及企業內部制度兩方面著手，完善國有企業刑事合規制度，使其本土化、合理化、體系化、從而進一步推動國有企業發展。

[關鍵詞]

國有企業;刑事合規;犯罪防控

隨著我國全面深化改革的不斷推進，優化營商環境已成為重要命題，而其中企業合規制度發揮著防范風險的作用。國有企業作為黨和國家的重要依靠力量，更應當注重企業風險防控，過去企業側重于民事與行政的合規管理，對刑事合規放在次要的位置。近年來，國家反腐敗力度增大以及國際貿易增多，國內外刑事風險決定著企業的生死存亡，刑事合規制度扮演著愈發重要的角色。2018年，國務院國資委及中央七部委先后頒布《中央企業合規管理指引（試行）》及《企業境外經營合規管理指引》，均明確要求加強國有企業合規管理的態勢。因此，結合我國現行刑事法律，借鑒國外刑事合規的有益經驗，著重研究國有企業犯罪風險與合規管理的內在關聯性，最終選擇符合我國國情的刑事合規路徑，降低國有企業犯罪風險，保護企業頂層設計，助力企業良性發展。

一、刑事合規的基本理論解析

（一）刑事合規的概念

刑事合規來源于美國的合規計劃，即“合規計劃規定的是一種對——首先是法定的，有時又是倫理的或其他的——預訂目標的遵守程序”。而刑事合規是將刑法的預防犯罪功能轉化為企業合規計劃一部分，構建起預防刑事犯罪風險的計劃和措施。可以說，刑事合規是企業合規計劃、風險社會、犯罪風險相結合的必然結果，也是企業管理中刑法具體化的表現。

（二）刑事合規的理論源流

1.基于刑罰的一般預防。刑事合規離不開刑罰理論，“刑罰目的所預防的犯罪，包括已然之罪和未然之罪，由于預防的對方有所不同，故將刑罰目的劃分為特殊預防和一般預防兩個方面”。特殊預防是針對犯罪分子適用刑罰，一般預防是針對潛在犯罪人，通過警戒、教育等方式防止其走上犯罪之路。對于企業而言，刑罰的目的主要體現在一般預防方面，即企業通過對刑罰的了解，認識到違法刑法規范將被予以懲戒，以此提高企業防范和化解刑事風險意識，自我規制與約束來預防犯罪的發生。

2.基于替代責任原則。替代責任在侵權責任法律中是重要的歸責原則，指行為人就第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。同樣，替代責任也可以適用于法人刑事責任，即企業依法為履行企業職責的法定代表人及員工的行為負責。法人成員為實現企業利益，在履行職責的過程中實施的犯罪行為，應當認定為法人行為，由法人承擔相應的刑事責任。所以，企業作為法律主體進行活動，為規范其成員的行為，應當制定完善的風險防控制度以預防和制止企業內部的違法犯罪行為。

3.基于內外部管控機制。對于企業內部管理規范，國家可以采用鼓勵引導的方式配合企業進行管理。當然，企業所需遵守的規范既有刑事規范也有行政規范。例如企業生產的食品不符合國家安全標準，食品監管機關可采取行政處罰，包括警告、沒收違法所得、吊銷營業執照等。如果企業生產不符合衛生標準的食品或足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食物性疾患的行為，則可能觸犯我國刑法“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”。此罪名屬于危險犯，即產生損害危險，使法益面臨威脅，對證明責任要求相對較高。根據行政法與刑法對行為危險的位階關系，企業違反行政法義務，并不必然觸犯刑法義務，而企業遵守行政法義務但導致違法情形，可以此作為免責事由。

（三）刑事合規的價值

1.預防企業犯罪風險。近年來，國有企業在實施“走出去”戰略的同時，正遭到反欺詐、反洗錢等調查，企業發展除了產品競爭，法制能力競爭也愈發重要。越來越多的企業開始既重視民事、經濟合規，也重視刑事合規。引導鼓勵國有企業構建刑事合規體系，有助于發揮合規的預防功能，進一步降低企業的刑事風險，從而更好地促進企業良性發展。構建體系化的刑事合規制度，在企業內部搭建起嚴密、細化的防控網絡，有效填補刑事法律的空白，對企業的“生死存亡”起到關鍵作用。

2.減輕企業犯罪刑罰。美國的《聯邦組織量刑指南》中將過去的經濟制裁變更為企業緩刑，其作為全新一種刑罰制度既可以對企業起到震懾、警示的作用，又可以為企業自我治理、自我凈化起到積極推動作用。企業合規是影響緩刑適用的法定要素，并規定了有效合規計劃的最低標準。如果企業有制定有效的合規計劃，司法機關就可以決定是否對企業適用緩刑及量刑程度。通過有效的合規計劃使企業和司法機關達成和解，政府干預企業內部運作機制，推動企業自我改革，確保司法機關持續的司法控制力。適用緩刑的刑罰手段，不斷激勵企業內部治理結構改革，完善企業合規制度。

3.提高企業社會責任。我國公司法明確規定，公司除遵守法律法規、商業道德、誠信守信等外，還需要承擔社會責任，企業已不能單純的將創造利潤作為唯一目標，而更應當強調企業對社會的關注與貢獻。有效的刑事合規制度對企業內部管理秩序起到綱舉目張的作用，通過良好的刑事合規制度防范和化解犯罪風險，保障企業正常生產經營活動，維護企業內部穩定，樹立預防犯罪的企業文化，積極分擔社會責任，為各方面發展作出應有貢獻。

三、國有企業刑事合規風險的主要類型

目前我國針對國有企業的刑事風險多采用事后評價的機制，缺乏前沿性與預見性，刑事合規制度可以將防范手段提前，有效預警、化解刑事風險。因此，正視國有企業存在的刑事合規風險，是建立企業刑事合規制度的前提。

（一）國有企業資產刑事合規風險

國有資產是國有企業的核心財富，而企業高管被賦予的權利就是對企業資產的保管、處分等管理行為，一旦管理權缺乏明確的規范或監督制約機制，就會滋生犯罪問題。對于企業資產的犯罪問題，主要表現在借助管理資產的職務便利，直接或間接損害企業財產權而獲利的行為，主要分為以下三種類型：

第一，非法占有類犯罪。此類風險主要是由于國有企業管理制度的漏洞，相關管理人員直接將資產所有權占為己有，即對企業財產權的直接侵害，具體罪名包括貪污罪、私分國有資產罪、巨額財產來源不明罪等。

第二，非法挪用類犯罪。此類風險主要是相關企業管理人員非法使用企業資產，雖然不是非法轉移企業資產所有權，但是嚴重影響企業正常經營，通常也會造成企業財產損失，是對企業資產使用權的直接侵害，具體罪名包括挪用公款罪、挪用特定款物罪等。

第三，非法利用類犯罪。此類風險是相關企業管理人員不直接侵害資產所有權和使用權，而是通過侵害企業的收益達到非法獲利的目的，具體罪名包括非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等。例如國企高管利用自己管理權便利，兼職從事同類經營，則可能涉嫌此類犯罪。

（二） 國有企業管理刑事合規風險

1.權力尋租的刑事風險。權力尋租風險的產生，是由于企業缺乏監督制約機制，無法形成有效約束程序，導致被賦予一定管理權限的國企高管或工作人員利用職務便利損害企業正常管理秩序，具體罪名包括（單位）受賄罪、（單位）行賄罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪等。

2.濫用企業管理權的刑事風險。在企業國有產權轉讓、增資等過程中，負有管理責任和義務的國企管理人員，本應當履行職責，提高企業效益，優化產業結構，但是故意違反國家法律法規及交易規則，躲避國資監管，濫用管理權，造成企業重大損失。此類風險集中于國企高管群體中，犯罪包括兩大類，即濫用企業管理權犯罪，包括國有公司、企業人員濫用職權罪，私分國有資產罪等;以及利用企業管理權徇私舞弊犯罪，包括出售國有資產罪等。

3.企業管理權瀆職的刑事風險。與濫用企業管理權的犯罪相似，在國企管理人員在行使管理權過程中，由于主觀上疏忽大意或過于自信，不能履行應盡管理職責和義務，企業利益因此受到重大損失。根據我國刑法規定，瀆職類犯罪主觀方面為過失，而且制裁范圍僅限于國有企業中，具體罪名包括簽訂、履行合同失職被騙罪，國家機關工作人員簽訂履行合同失職被騙罪，玩忽職守罪，國有公司、企業人員失職罪，國有事業單位人員失職罪等。

（三） 國有企業國際業務刑事合規風險

在國際業務方面，國有企業從兩方面著力，一方面是我國由資本輸入國到資本輸出國的轉變，國有企業也不斷增大境外投資力度，投資數量、金額持續提升。另一方面，我國進一步擴大對外開放，國有企業實施“走出去”戰略，積極參與國際各類業務。因此，在國際業務增多的背景下，國內業務的“潛規則”與境外國家的交易規則、習慣等會發生激烈沖突，刑事合規風險也就隨之而來。例如，2009年中建等4家中國企業涉嫌世行資助的菲律賓公路項目腐敗行為遭世行封殺^[4]，2009年中國鐵路集團公司和中國中信公司因涉嫌高速公路項目腐敗遭到阿爾及利亞政府的司法調查。國有企業在“走出去”的同時，部分國家利用“長臂管轄”原則對國有企業制定更為嚴格的責任規定，加劇了國有企業在國際業務中的刑事風險。

針對國際業務刑事風險中的犯罪類型主要分為三類：第一類是商業賄賂犯罪，此類犯罪中國有企業多為行賄方，為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，從而構成我國刑法第一百六十四條規定的“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。值得注意的是，我國刑法的行賄類犯罪要求為謀取非法利益，即要損害第三方的利益或謀取競爭優勢，但如美國的《反海外腐敗法》規定的賄賂，是以不當的方式來影響商業行為，謀取利益，既包括不正當利益，也包括正當預期利益。第二類是知識產權犯罪，侵犯知識產權的問題中指責聲音最強烈的是我國企業利用在境外的投資經營非法獲取他國企業的商業秘密。對于商業秘密的保護，大陸法系代表的德國是在《不正當競爭防止法》中規定的。德國沒有對商業秘密進行定義，法條的規定基本涵蓋了所有對企業經營發展有價值的信息，采取一個開放解釋的概念，保護的范圍非常廣，這和我國刑法中對商業秘密采取嚴格界定是不同的。英美法系代表的美國，在《經濟間諜法》中分別設立了經濟間諜罪和侵犯商業秘密罪。經濟間諜罪主要是針對外國經濟間諜組織或個人的，侵犯商業秘密的犯罪行為是為了外國政府、外國機構或外國代理人的利益。從法定刑的設置看，美國對侵犯商業秘密犯罪懲罰之嚴厲，刑罰措施的強度遠遠超出我國刑法的侵犯商業秘密罪。第三類是市場信用犯罪，民事主體在市場上的信用價值巨大，公司或者公司高管違背信用的行為必然要承擔法律責任，嚴重的承擔刑事責任。許多國家和地區的刑法中對民事主體違背信用的行為設有背信罪，如德國、日本、法國、我國臺灣地區及澳門特別行政區等也有規定。我國刑法中沒有獨立的背信罪，所以國有企業在開展國際業務時應特別注意，對他國市場信用類的罪名和判例進行專門研究，做好合規管理，規避此類刑事風險。

三、國有企業刑事合規制度的構建路徑

（一）刑事合規制度構建路徑的域外經驗

如何構建符合國有企業發展的刑事合規制度已成為研究合規制度的重點，對于已建立刑事合規制度的國家主要分為兩種路徑：第一種為刑事合規激勵機制，此路徑以美國為代表，美國《聯邦組織量刑指南》中刑度的計算為：“（1）確定犯罪等級;（2）把罪行等級代入公司罰款表;（3）確定罪責指數;（4）對罪責指數進行乘數加倍，以確定該行為在量刑指南的罰款數額范圍”。如果企業制定有效的合規計劃，當計算刑度時可以降低罪責指數，從而企業的罰款金額也會明顯減少。通過刑事法律中阻卻犯罪、減少罰金刑、暫緩起訴或不起訴等措施，激勵企業制定并完善刑事合規制度，此種激勵方式是當前刑事合規的主要模式。第二種為刑事合規強制機制，此路徑以法國為代表。法國《薩賓第二法案》建立了強制合規制度，要求符合法定條件的企業履行建立合規制度的義務，并將此作為預防腐敗行為的重要措施。大型企業應當據此法案建立有效的刑事合規制度，如果未建立，法國反腐敗局有權對企業及高管予以行政處罰。對于已經構成犯罪的企業，法院有權判決企業在規定期限內建立刑事合規制度，反腐敗局負責監督和協助，由此產生的費用均由企業承擔。未建立有效刑事合規制度的企業，企業及高管可能會被判處罰金，相關人員會被判處兩年以下監禁。通過行政處罰和刑事處罰強制企業構建刑事合規制度，其優勢在于企業可在短時間內建成，但劣勢可能會造成企業經營負擔。

（二）完善國有企業單位犯罪刑事責任制度

1.完善單位犯罪的概念和范圍。我國刑法以自然人為基本對象構建，重視對個人刑事責任的追究，即使對于單位犯罪采取雙罰制，通常情況下也會將主要責任轉嫁給個人承擔，一定程度上忽視對企業的懲罰。對于單位犯罪可以借鑒美國法人犯罪制度的“責任替代原則”，以我國刑法第三十條和三十一條為基礎，進一步明確單位犯罪的范圍、構成要素、處罰原則等。

首先，遵循現代刑事合規的導向，應當擴大單位犯罪的范圍。首先表現在單位犯罪的認定類型上，為實現對犯罪風險的及早預防，單位犯罪的范圍既要包括主管者為了單位整體利益而實行的犯罪行為，還應當包括由于公司領導層缺乏有效的合規計劃導致單位成員為了單位利益而做出的犯罪行為。在刑法中增加由于企業管理不力的過失犯罪，既可以減少企業疏于防范造成的犯罪，又可以激勵企業進行刑事合規管理。

其次，明確企業“職權范圍內”的構成要素，即單位范圍是單位和相關人員為了單位利益在職權范圍內實施的犯罪。因此，單位不知相關人員的犯罪行為，但有證據表明是在職權范圍內所實施的，單位也應當承擔刑事責任。明確職權范圍可以強化單位對相關人員的監督，避免犯罪行為的發生。

最后，單位犯罪處罰原則采用一元定罪標準。根據刑法中罪刑相適應原則和法律面前人人平等原則，在單位與自然人實施具有相同法益侵害程度的行為時，其處罰標準也應保持一致。在現代刑事合規導向下，單位和自然人應當采取同一定罪標準，以此提高單位守法意識，推動單位刑事合規建設。

2.企業緩刑制度的建立。企業緩刑制度既對企業予以一定程度的刑罰處罰，同時也給企業提供自我改革的機會。借鑒美國企業緩刑制度，我國刑法第七十二條中可以增設企業緩刑的條款，對符合條件的企業適用緩刑，充分體現我國寬嚴相濟的刑事政策。企業緩刑制度避險對嚴厲的刑罰處罰對企業的永久損害，也賦予企業內部改革的契機，制度完善的刑事合規制度，從內部消除企業犯罪風險。

3.提高單位犯罪罰金刑數額。雖然近年來我國對國有企業監管更為嚴格、打擊更為嚴厲，但是國企經濟犯罪依舊屢見不鮮，主要原因仍與犯罪違反成本有關。可以說在某種情況下，企業合法合規經營成本甚至高于企業因違法犯罪接受制裁的懲治力度，導致企業鋌而走險走上犯罪之路。對于單位犯罪，罰金刑是一種行之有效的制裁手段，可以讓企業清楚的計算出違法成本的金額，進一步提高罰金數額，并明確適用標準能夠充分體現的嚴厲性。同時，可以在罰金刑中設定可以從輕、減輕的條件，將刑事合規引入到刑事法律中，體現出在刑罰領域中企業合規作為一種考量因素，也能夠體現刑法懲罰與保障相結合的理念。

（三）完善國有企業內部刑事合規制度

構建刑事合規制度在把握共性的同時，也應當注意企業的特殊性。分析研究國有企業潛在犯罪風險，制定配套刑事合規制度，可以采用“事前風險評估、事中審查執行、事后評估考核”的工作機制，實現組織體系和職責標準化、制度和流程標準化、評價和考核標準化，最終實現刑事合規管理常態化。

1.事前風險評估——建立企業刑事風險清單。國有企業刑事風險林林總總，呈現多樣性和復雜性的特征，刑事合規必須根據企業特點結合法律法規進行全面評價。“我們應當用法律、法規乃至于政策做一把合規的尺子——法律、法規和政策所揭示的風險就是這把尺子上的刻度。了解法律、法規和政策的發展趨勢和動向，從而不斷地調整我們手上這把合規尺子的長短，讓它變得更加精確。否則，我們手中的這把合規尺子不是過長就是過短。如果過短，我們就會量不到風險，到處都是平安無事;如果這把合規尺子做得過長，我們就會夸大風險，從而讓企業難以正常開展業務。”因此，根據法律法規、監管部門整改意見、訴訟投訴、信訪等渠道，以及企業內部管理的關鍵控制節點，建立風險清單，并區分重大風險與一般風險，對每一風險點精準定位，是后續有效化解刑事風險的開端。

2.事中審查執行——建立化解刑事風險工作流程。對企業刑事風險發生的原因、可能造成的結果結合企業財務制度、人力制度等進行定性定量分析，有針對性地采取相應措施化解刑事風險。工作流程主要有兩個基本思路：第一，針對短期、一般的刑事風險，找到刑事風險的來源，迅速改變企業現有的運行機制，以迅速的手段、最小的管理代價化解風險，將此類風險從有到無，保證企業合規經營;第二，針對長期、重大的刑事風險，企業應當建立合規聯席會議機制，會同涉及的各個部門，共同研究分析生成因素，必要時集體決定調整企業生產、經營制度，統籌解決重大刑事風險。

3.事后評估考核——建立研判刑事風險的評價機制。企業刑事合規制度從事前、事中到事后，全過程需要專業度高、針對性強的法律團隊全面介入，同時刑事風險是動態變化的，企業法律團隊也應當根據企業實際情況變化而及時調整刑事合規制度，甚至在必要時予以重新評估。由于企業刑事風險可以從單位到個人，從國內到國際，企業生產經營環節的變化，都可能伴隨刑事合規的調整，因此專業的企業法律團隊也需要定期予以評價考核，研判新出現的刑事風險，跟進完善企業刑事合規制度。

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