論動漫角色的著作權保護

呼斯楞

[摘要]我國的動漫作品和相關文化產品日趨精良。但是由于動漫本身的特殊屬性以及動漫角色的特點，動漫角色的著作權保護問題呈現復雜態勢。在司法實踐中，因為動漫角色的著作權屬性尚未被明確，導致對動漫角色無法進行統一標準的保護，這給涉及動漫角色的侵權糾紛解決帶來困難。本文立足我國動漫文化產業發展現狀，借鑒域外成熟的動漫角色保護制度，在明確動漫角色著作權屬性的基礎之上提出利用商品化權的保護模式，并對權利人的利益與社會公共利益的平衡提出見解。

[關鍵詞]著作權;動漫角色;商品化權;動漫作品

一、動漫與動漫角色

動漫是動漫角色的原始載體，動漫角色是指在動漫作品的創作過程中形成的虛擬角色。虛擬角色通常是指在動畫、電視、電影等作品中出現的人物、動物或機器人等，用語言的形式進行表現的作品中的虛擬形象也被認為是虛擬角色[1]。在動漫的描繪和劇情的發展中，動漫角色的特征逐漸明顯甚至深入人心。動漫與動漫角色的關系類似于小說中的人物與該小說的關系，或者電影的主人公與該電影的關系。雖然這些角色都屬于虛擬角色，但是由于表現方式的不同導致不能將動漫角色完全等同于小說人物或電影角色

（一）動漫的含義

動漫是動畫片（animation）和漫畫（cartoon）的統稱。其中，漫畫的產生遠早于動畫片，一般認為漫畫是脫胎于傳統美術作品的。在發展過程中，漫畫不但像小說一樣在刊物上連載更新，一些攝影技巧和電影的表達手法也開始融入漫畫作品的創作之中，漫畫創作者對每一格漫畫的描繪以及各個畫格之間的銜接都體現了其創造性，因此漫畫成為不同于其他作品的獨特類型。

動畫片則是漫畫的“后輩”，動畫片的原理類似于電影放映機的原理，都是將多張畫面排序并且按照一定的順序進行播放，其運用視覺暫留現象使人眼看到連貫的動態畫面。不同于電影的是，最初動畫片的每一幅畫面都是由動畫師進行描繪的，動畫片中涉及的場景、物品、角色都經過創作者精心設計，動畫片本身是具有獨創性的作品，而且動畫片中涉及的元素也可能因為其藝術價值和獨創性從而構成獨立的作品。有學者提出，虛擬角色本身就可以構成作品，我國應當建立起完整的角色著作權保護體系，承認角色的可作品性[2]。

（二）動漫角色的含義

動漫角色屬于虛擬角色，是漫畫作品或動畫作品中出現的人物或形象。由于動漫作品是關乎視覺審美的作品，動漫角色一般都有明確的外形特征。動漫角色的外表，例如人物的發型、體型、衣著等都是經過創作者設計的，這些外形特征是動漫角色之間進行區分的重要依據，也是其在公眾認知中獲得顯著性的依據。動漫角色依附于動漫作品而存在，動漫作品本身的情節和故事進展會逐漸塑造某一角色更深層次的特點，但是動漫角色本身是基于可視化的表達，而不是基于性格和品質等因素。

動漫角色與小說角色都是相應的作品中出現的虛擬形象，但是兩者有很大的不同。小說屬于文字作品，其對角色的描寫依賴于文字，即便所有人都閱讀到了同一段關于該角色的描寫，也會因為讀者的個體差異而導致“一千個人心中有一千個哈姆雷特”。要在公眾當中形成某一小說角色的可視化形象，就要將文字作品演繹成美術作品或視聽作品等可以直接通過視覺獲取特征的作品形式。因此，小說角色由于載體的特性而具有不確定性，但是漫畫或動漫中繪制的角色由畫面和圖像進行表達，其從一開始就是具體、明確的，不需要演繹或改編等中間環節。

二、保護動漫角色的意義

（一）對智力勞動的保護

人的勞動賦予了產品價值，而智力勞動也屬于人類勞動，智力勞動的過程會產生相應的價值，我們應給予這種價值積極的評價和保護。動漫作品的創作過程顯然蘊含了創作者大量的智力勞動，這在動漫的選材、情節的涉及、故事的走向、畫面的排布、場景的描繪、技術的選擇中都有所體現。另外，作為一個商業化的產物和面向消費市場的產品，動漫的制作需要大量的資金。因此，動漫作品本身就是具有商業價值的智力勞動成果，對動漫作品予以著作權的保護是十分必要的。

而動漫角色作為動漫作品中的虛構人物，其往往對推動作品的故事發展起到積極作用，甚至居于一部作品的核心地位，動漫角色的誕生和成長不能獨立于作品。動漫角色的設計可能先于作品的落筆，但不能因其形成可能早于動漫作品本身而認為它是獨立于作品而存在的。類比小說而言，可能由于作者的創作習慣或個人意愿，一些作品先有了對主人公的構思和設計之后再進行故事創作，但是單獨的對主人公的描寫并不被視為脫離作品的整體創作，而應是小說創作的一部分。動漫角色本身的設計與描繪貫穿動漫作品之中，其形象的形成也凝結了創作者大量的智力勞動。學者們往往將角色視為作品的組成部分，而動漫角色依附于動漫作品，其自然也應該被視為作品的一部分。因此，對基于智力勞動產生的動漫角色給予保護是十分必要的。

（二）對商業價值和市場競爭秩序的保護

一方面，動漫產品面向市場和消費者，動漫作品的商業價值隨著人們文化消費需求的提升而持續提升，而動漫角色作為動漫作品中的核心元素，其商業價值也不容小覷。以美國迪士尼公司的經典系列動畫角色米老鼠為例，米老鼠這個擁有大大的圓耳朵、身穿紅色褲子的形象脫胎于迪士尼公司制作的一系列動畫片。隨著系列動畫片的廣泛傳播，米老鼠這個動漫角色為人熟知，其形象也開始被用于各種廣告宣傳和商業合作，包括被制作成模型玩具以及被收錄到游戲之中。使用米老鼠形象的商標，印有米老鼠形象的商品，由米老鼠參與演出的廣告，以米老鼠為主要角色的游戲，這些項目為迪士尼公司和其商業合作伙伴帶來了巨大的商業價值，而這些價值已經遠遠超過了最初動漫作品本身的價值。在我國社會主義市場經濟蓬勃發展的大背景之下，我國的原創動漫作品的商業價值也變得更加明顯。近年來，我國優秀的國產動畫作品和漫畫作品如雨后春筍，它們借助互聯網的便利和智能手機的快捷優勢在文化市場中獲得了一席之地。這些優秀的國產動漫作品中也不乏塑造成功并且為消費者所喜愛的動漫角色，它們所承載的商業價值應受到重視和保護。

另一方面，如果對這類文化產品保護不到位就很可能出現文化市場的亂象。動漫角色承載的巨大商業價值勢必會讓一些人覬覦，這也是市場上存在大量動漫角色周邊的仿冒品和山寨產品的原因。如果不對具有正當權利來源的動漫角色產品或者運用動漫角色的商業行為給予及時的保護，勢必會造成仿冒品和侵權行為的泛濫。大量的仿冒品會逐漸侵吞或者擠壓正品的市場空間和利潤空間，破壞市場的公平競爭秩序，進而破壞文化市場的良性經濟循環。

三、對動漫角色的保護方式

（一）域外對動漫角色的保護

如前文所述，動漫角色作為一種特殊的虛擬角色，其所蘊含的商業價值是應當被保護的。美國作為文化創造領域的強國，其電影電視產品在全球范圍內獲得了良好的經濟效益，動漫作品同樣也在全世界流行。無論是做動畫片起家的迪士尼公司，還是曾經以漫畫為支柱的美國漫威漫畫公司，都在創作和推廣動漫作品的過程中不斷進行動漫角色的運營，各種類型的動漫商品層出不窮。

美國對動漫角色采用了著作權的保護，美國的司法實踐在Nicholsv.Universal PictureCorp（尼科爾訴環球電影公司案）案中形成了Nichols標準。在這一案件中，法官認為，著作權的保護不能只局限在作品的文本，而應當擴展到對作品中人物的保護[3]。Nichols標準就是獨特描述標準，對文學作品中涉及的角色或形象進行是否被侵權的判斷，或者對某一個文學作品中的角色是否予以法律保護進行判斷時就會運用到獨特描述標準。該標準一般涉及兩項內容。第一，對作品中虛構角色的描述應當是充分的且具有獨創性，就動漫作品而言，其通過美術技巧和繪畫技巧塑造的角色應當是具體、明確的，并且該動漫角色符合獨創性要求。第二，對虛擬角色的獨特表達形成了復制，即侵權行為人所使用的虛擬角色對原角色構成了復制，其主要體現為對角色的獨特性特征進行復制，讓消費者和大眾產生錯誤認識，進而混淆侵權角色和原角色。從這里可以看出，美國對涉及包括動漫角色在內的虛擬角色的侵權采用了著作權法層面的標準，這實際上給予了動漫角色很高的地位，在一定程度上將動漫角色本身看成作品。

日本的動漫產業十分發達，從短篇漫畫的刊登到長篇漫畫的連載，再到由人氣高的連載長篇漫畫改編成動畫片甚至動畫電影，早已形成了完整的商業鏈，其各個環節都蘊含巨大的商業價值。但是日本對保護動漫角色的態度與美國不同，其在司法實踐和多個判例中都體現了角色離開描寫它的漫畫，不能成為另外一個具有獨創性的表達而存在[4]，其實際認為動漫角色是不屬于著作權法意義上的作品的。因此，日本引入了“商品化權”這一概念。在著作權法領域商品化權屬于著作財產權，泛指將作品或者作品內所包含的元素進行商標化、商品化、商業化等行為，其往往與市場行為和經濟利益相關聯。在日本，商品化也被理解成在一些商品上使用虛構人物的形象或名稱來增強該類商品對消費者的吸引力，進而刺激消費活動。日本認為相比于不構成作品的動漫角色本身而言，對動漫角色的商業利用才是應當受到保護的，保護作品是著作權法的職責，但是動漫角色不是能構成作品的表達，無法給予其作品地位并進行保護。因此，保護動漫作品和對動漫角色在內的作品元素的商品化才是合理的。而對動漫角色的侵權一般也都發生在商品化領域，商品化權足以對動漫角色提供足夠的保護。

（二）我國對動漫角色的保護

我國的法律研究和實務界就是否應對動漫角色予以保護是持肯定態度的。有學者認為動漫角色是可以獨立于作品的，動漫角色本身就已經是經過創作者投入智力勞動所設計并且依靠線條和顏色等形式表達的具有獨創性的作品。我們在“大頭兒子案”和“大鬧天宮案”以及類似涉及動漫角色的案件判決中可以看出，涉案法院也認為動漫角色本身可以構成獨立的作品，其認為即使動畫角色在表情、動作、姿勢等方面會發生各種變化，但均不會脫離其角色形象中具有顯著性和可識別性的基本特征，故動畫片的人物造型本身屬于美術作品。以上海美術制片廠的經典角色孫悟空為例，孫悟空是我國四大名著之一—《西游記》中的人物，其形象可以追溯到元雜劇甚至更早的文藝作品中。而上海美術制片廠創作的彩色動畫長片《大鬧天宮》以不同于以往的表現形式塑造了獨特的美猴王孫悟空形象，其塑造的孫悟空身形顯瘦、線條簡約，以黃色為主色調，而且其面部采用了京劇臉譜式的繪制方法，這些基本特征既讓這一版的孫悟空形象區別于公眾傳統認知中的形象，又因其獨創性足以脫離《大鬧天宮》動畫本身，可認為其構成美術作品。

而由于動漫角色本身的特殊性，針對其的侵權行為比較復雜，一般認為是未經權利人同意的使用行為，包括將角色形象注冊為商標，未經允許在產品宣傳或商業宣傳上使用動漫角色，未經權利人允許制作出售動漫角色的相關商品等。因此，如果是涉及動漫角色的商標權糾紛時，一般以商標法中關于在先權利的條款作為裁判依據。動漫角色都是可以被承載于媒介之上的可視化形象，這種特性讓它們可以作為商標的客體。而我國的商標權取得是申請注冊制，商標的申請主體有可能不是動漫作品或動漫角色的創作者，因此侵權案件時有發生。遇到這類情況，基于動漫角色的可作品性或者把動漫角色視為動漫作品的一部分，則著作權屬于在先權利，為了維護這種在先權利就可以對涉案商標不予注冊，從而保護動漫角色創作者的權利。

我們也可以通過反不正當競爭法對動漫角色予以保護。因為使用動漫角色的行為多種多樣，而且這些行為一般都是商業行為或者涉及商業活動的行為。當某一動漫作品或動漫角色擁有很高的知名度和商業價值時，非法“搭便車”的行為也會增多。一方面，這些未經許可的商業化使用行為能給侵權人帶來巨大的收入;另一方面，大量的未經授權的商業使用行為會對公眾起到誤導作用，公眾在海量的文化產品和商業行為中無法區分正版產品和盜版產品，并且低質量的盜版產品和低品質的商業行為會讓正當權利人的社會和商業信譽大打折扣。這些都不利于有序的市場競爭和經濟發展，因此，涉及動漫角色的侵權行為也會從反不正當競爭法的角度對動漫角色予以保護。

四、對我國動漫角色的著作權保護提出建議

（一）明確動漫角色的著作權屬性

我們要對動漫角色進行保護就一定要把握好其法律性質，我國著作權法和《中華人民共和國著作權法實施條例》中分別規定了八類和十三類作品，其中并不包括虛擬角色，而動漫角色更沒有涵蓋在內。我國著作權法所說的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。而動漫角色作為一種藝術形象當然屬于智力成果，不過其是否可以構成著作權法意義上的作品取決于其是否屬于一種獨創性表達。

一方面，漫畫角色的誕生以動漫作品為基礎，筆者認為動漫角色是不能脫離動漫作品的。因為動漫角色的設計確實可能會早于動漫作品本身，但是這一步驟應被視為動漫作品的創作過程;而且動漫角色的設計本身是服務于動漫作品的，動漫角色的衣著、上色、造型等設計是基于動漫作品的基礎而設定的，與該動漫作品保持風格上的統一，甚至動漫角色的面孔、體態等也與角色的性格和品質相互關聯，而這些與動漫作品的劇情密不可分。因此，動漫角色并不是憑空創作的，而是動漫作品的一部分。

脫離動漫作品的動漫角色其實是不存在的，我們能看見的例如米老鼠等動漫角色獨立出現在一些宣傳活動或商品上，這只是權利人對其進行了獨立商業運用。在人們的認知里，這些動漫角色還是和承載它們的動漫作品具有聯系。而如以“洛天依”（以Yamaha公司的VOCALOID3語音合成引擎為基礎制作的全世界第一款VOCALOID中文聲庫和虛擬形象）等表現形式為手繪或電腦動畫的形象，其本身并不是某一具體動漫作品中的角色。“洛天依”本身是為某款音樂制作軟件制作的形象，其本質上是商業宣傳手段和市場運營的策略，為音樂制作軟件制作虛擬形象可以讓人們產生“該軟件所制作出來的音樂就是由該角色演唱的”這一認知，該公司運用擬人化的手段，使人們將該款軟件與該角色建立緊密聯系。因此，“洛天依”雖然可以不依賴于某種動漫作品而獨立存在，但是其并不屬于本文所探討的動漫角色，而屬于廣義的虛擬形象或虛擬角色。

另一方面，動漫作品的角色通過美術手法進行繪制，而動漫角色本身就具有其獨創的特征，即動漫角色被繪制于紙上或計算機中就有可能構成美術作品。假設動漫角色是一種獨立的著作權意義上的作品，那么某一動漫角色的設計圖或者對某一動漫角色進行繪制后形成的圖畫就會面臨尷尬的境地，即一幅圖畫同時為兩種著作權客體，它既是美術作品，又是“動漫角色作品”。不同于附有題詩的畫，因為詩作為文字作品和畫作為美術作品是可以被區分的，而由于“動漫角色作品”的表達勢必要借助美術作品，這令其和美術作品之間的關系難以區分。

即使將這種美術作品看作承載“動漫角色作品”的媒介也難以自圓其說，這種關系類似音樂和對應的五線譜，將“動漫角色作品”視為音樂，將繪制成的美術作品視為五線譜。但是音樂作品是具體的，其旋律音節等都是固定的，沒有改變和活動的空間。而“動漫角色作品”沒有確定的范式動作，其顯著性來源于具有可識別性的特征，這使得“動漫角色作品”的表達具有很大的靈活性，甚至在其眾多具有可識別性的特征之中只要表現其中的小部分關鍵特征就可使人們區分出該角色。例如，我們給上海美術制片廠的孫悟空換上西裝領帶，把金箍棒換成手槍，把筋斗云換成摩托車，只要還保留京劇臉譜式的面孔和金箍，人們還是可以認出該角色。我們讓不同的演奏者演奏同一個音樂，他們所演奏出的音樂仍然是一樣的;但是讓不同的畫家繪制同一個動漫角色，他們筆下的形象除了一些明顯特征，其他動作神態都會不甚相同。既然如此，那這些具有可識別性的特征和動漫角色本身究竟誰才是作品？因此，筆者認為動漫角色只是動漫作品的組成部分，這一部分可以被單獨使用，但不屬于某種具體的表達，不構成著作權意義上的作品。

（二）以商品化權保護動漫角色

我們保護動漫角色實際上是要對動漫角色所蘊含的商業價值進行保護。動漫角色作為文化產品，其誕生于文化創作，被應用于商業活動，被消費于文化市場。創作者通過對動漫作品的宣傳和推廣，以及相應的商業運營讓動漫角色產生了超越動漫作品本身的商業價值，這種商業價值關聯巨大的經濟利益。假設動漫角色可以成為著作權法意義上的作品，我們對其進行保護實際上也是出于其所蘊含的商業價值的考量。因此，即使不把動漫角色作為作品，我們仍然可以通過商品化權來保護其所涉及的各種商業化活動。這里的商品化是指相關主體對知名形象的商業性利用[5]。世界知識產權組織（WIPO）國際局對商品化權的定義為：“為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品，或要求這類服務，通過虛構角色的創作者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特征。”[3]因此，動漫角色的商品化權是關于動漫角色的商品化運用的權利，在權利運作過程中其涉及的使用、許可、轉讓以及禁止他人使用。

前文已闡述動漫角色屬于具有創造性的智力成果，并且其屬于動漫作品的組成部分。無論是其設計或推廣都有大量的資金和勞動投入，因此理應基于商品化權的權利人來使用動漫角色的權利。而動漫角色商品化權的許可既包括排他許可，也包括一般許可，即被許可人可以在權利人許可的范圍內進行有關動漫角色的商品化行為。前文所說的轉讓并非對動漫角色本身的轉讓，而是對商品化權的轉讓，權利人可以根據合同來轉讓這一財產性權利。而為了保護智力勞動的勞動者和正當的權利人，給予其禁止他人對動漫角色進行商品化使用和禁止他人獲取動漫角色的各種資料和信息的條款保護也是十分必要的。

（三）保護動漫角色應考慮社會公共利益

隨著互聯網的發展，文藝作品的傳播手段變得更加多元，動漫作品的播放形式也變得更加靈活。這讓動漫作品比以往擁有更廣闊的消費群體，讓動漫市場有了更多的機遇。動漫作品是我國重要的文化產品，其不但承載巨大的商業價值，也是文化繁榮和文化創新的重要陣地。而動漫角色是動漫作品的重要組成部分，對動漫角色而言，一方面要維護創作者的合法利益，另一方面也要避免過度的維護造成對文化傳播和創新的阻礙。當今，動漫角色的運營和商品化運用關聯巨大的經濟利益，這也為文化壟斷埋下了隱患。因此，我們對動漫角色的糾紛判斷不能只從權利人出發，對動漫作品和動漫角色的合理利用也應當予以考量，平衡創作者的利益和社會公共利益是無法繞開的議題。

文化產品往往是對一定歷史階段的社會現實的反映。而作為社會組成部分的人，也會潛移默化地受到各種文化產品的影響。如今人們欣賞和獲取文化產品十分便捷，動漫作品也借助互聯網和智能手機被更廣大的人群所接收。而青年群體是動漫作品市場中的消費主力軍，他們觀賞動漫作品并且購買動漫作品的衍生產品，在動漫作品商品化的過程中充當主力消費者。動漫作品一方面滿足青年群體的精神需求和消費需求，另一方面也重構和影響他們的價值觀。優秀的文化產品有利于社會的和諧穩定，符合社會主義核心價值觀的文化產品有利于增強青年群體的家國意識和社會責任感。而動漫角色作為一部動漫作品中的重要元素，在社會群體的意識中往往起著符號化的作用，一個知名的動漫角色會讓人聯想到某部動漫作品，一些品質和性格特點也在人們的意識中與該角色深深綁定。一旦該動漫角色被濫用于商業領域，不但會對承載該角色的動漫作品本身產生不良影響，而且對廣大消費群體而言也是不可接受的。一些積極正面的動漫角色被用于并不適當的產品或宣傳上，其產生的消極影響遠大于對它的適當使用，而這些不適當的使用一般都是非法的且未經權利人許可的。如果對動漫角色的保護不考慮這種社會影響，會削減其作為文化符號的積極價值，也會對優秀文化作品的傳播造成阻礙。

衡量社會公共利益也不能只考慮加強對動漫角色的保護，適當地留有余地也十分必要。除了前文所說的理由，我們以認定為作品的方式來保護動漫角色還可能會造成過度保護的局面。如果將動漫角色認定為作品，那么對這種作品的使用就會變得非常嚴格，對利用其所包含的相同或相似元素來進行創作的作品，很可能會成為該動漫角色的演藝作品或改編作品，如果未得到授權，對其他文化創作者而言就很容易形成著作權侵權。這實際上是為動漫領域的文化創作增設了枷鎖，為權利人形成文化壟斷創造了便利。藝術創作需要過程，創作者也在創作過程中不斷成長，而在創作的初期借鑒和模仿是十分常見的，可是在如此強的保護和相應的合理使用體系沒有健全的情況下，創作者的發揮空間是十分狹窄的。因此，為了不阻礙文化創新和創作自由，用商品化權的方式來保護動漫角色是可取的。因為商品化權涉及的是具體角色的商業化利用，可以保護動漫角色真正涉及經濟利益的環節。只要其他創作者在不侵犯動漫作品本身的著作權和動漫角色的商品化使用的前提之下，就可以充分享有創作自由，對動漫角色在合理的限度內借鑒和使用，進而實現在對動漫角色予以保護的同時，不會阻礙文化領域的創新與文化市場的繁榮發展，以平衡個體權利與社會公共利益。

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