盧海君 任 寰
內容提要:版權本為法定壟斷之權。通常而言,正常行使版權并不會構成版權濫用,更不可能構成壟斷行為。文娛領域的個體作品具有很強的可替代性,對個體作品的版權行使極少會影響市場競爭。聚合一定量級版權的互聯網內容平臺是否構成壟斷需要基于競爭法原理,結合文化產品的特殊屬性進行個案判定。我國《著作權法》實施以來,雖然取得長足進步,但加強知識產權保護仍然是時代的主旋律,應當進一步加強版權保護工作,而不是無端限制權利的正常行使。在此背景下,《著作權法》不宜規定所謂“版權濫用原則”。《反壟斷法》對版權行使也應保持謙抑,避免公權力對私權的過度侵蝕。
2020年4月30日公布的《著作權法(修正案草案)》(以下簡稱《草案》)第4條和第50條規定的“版權濫用”條款,一經公布便受到學界廣泛關注。部分學者認為禁止版權濫用條款有其內在的合理性及正當性,但多數學者撰文反對。針對“版權濫用”現象,部分學者還主張建構一般性版權強制許可制度。隨著我國首例網絡游戲壟斷糾紛案——華多公司訴網易公司濫用市場支配地位及不正當競爭案——作出終審判決,版權濫用的規制問題又一次被推向風口浪尖。據統計,我國被訴的版權濫用行為的表現形式主要為濫用訴權,占總數的95.50%;版權行使超出法定范圍僅占總數的4.00%,主要涉及權利人拒絕許可(詳見圖1)。

圖1 版權“濫用”相關案例占比
本文試對我國《著作權法》是否有必要規定版權濫用的原則性規范、著作權人拒絕許可是否構成版權濫用或壟斷、是否有必要通過《反壟斷法》建構一般強制許可制度以規制互聯網環境下的版權濫用行為等問題進行探討。
著作權本為法定壟斷之權。著作權法通過賦予私主體一定期限的法定壟斷權,讓每一位版權人自主、理性決策,實現自身利益的最大化,以達成激勵創作的短期目標,進而實現文化大發展和大繁榮。通常而言,在著作權法的框架中,授予許可或拒絕許可都是著作權人的自由,并不會構成權利濫用。在著作權法發展進程中,為避免私主體過度壟斷,實現私人利益與公共利益的平衡,實現文化大繁榮和大發展的長期目標,立法者已將諸多防止權利濫用的規則內化于著作權制度中。例如,通過思想表達兩分法原則和獨創性原則劃清著作權的保護邊界;通過保護期限的規定平衡公共利益;通過合理使用、法定許可等例外和限制規則,實現作者利益保護與公眾正常、合理使用作品的平衡。
通常而言,權利人在行使權利過程中,只有權利行使超出權利本身的范圍,才有可能演變為“濫用”。同理,行使版權超出法律的“正當”限度,就可能落入濫用權利的范疇。因為行使版權超出了法律的正當限度,可能會導致一系列有違公平、正義與效率的不良后果(如阻礙競爭)。由于阻礙競爭的程度不同,版權濫用行為極少受到反壟斷法的規制,大多數可能并不觸及反壟斷法。典型的版權濫用行為表現為:利用版權限制被許可人開發競爭性產品、超出版權保護期限行使權利、濫用訴權、不正當行使版權致損害消費者合法權益、其他有損公共政策的行為以及壟斷行為等。
歐盟并不存在統一的知識產權法律規范,版權法中也沒有規制權利濫用的一般性規定。除《法國知識產權法典》外,多數歐盟成員國的版權法并沒有使用“濫用”(abuse/misuse)這一術語。《法國知識產權法典》關于“濫用”的規定也僅針對著作權繼承人明顯濫用著作人身權和財產權的行為。不過,在民事權利層面,《歐盟基本權利憲章》明確禁止權利濫用,多數歐盟成員國的民法典也都規定了權利濫用的一般性條款。例如,《荷蘭民法典》在“財產編”中將權利濫用界定為——任何行使權利的行為符合下列行為之一:(a)除損害他人外,沒有任何其他目的;(b)與授予權利的目的不符;(c)被服務的利益和被損害的利益之間存在不合理的差距。《葡萄牙民法典》將權利人非善意或違反社會經濟目的行使權利的行為界定為非法行為。《西班牙民法典》中濫用權利的規定側重于規制對第三方造成損害的行為。民法中的誠實信用原則及禁止權利濫用原則是法院認定版權濫用行為的參考,并沒有發展出版權濫用的特殊規則。
依據誠實信用原則及禁止權利濫用原則,作者應以合理且相稱的方式正當行使權利。版權法保護的是版權人“正當”利用作品與版權人的“合法”利益,應允許使用人在必要且不損害版權人“合法”利益的情況下“自由”使用作品。賦予版權并非確保實現權利人利益最大化,而是通過賦予權利人適當報酬以激勵創作。考慮到版權人有可能通過版權許可分割市場,與歐盟建立統一內部市場的目標背道而馳,因此,歐盟法院認為,版權人的自由不能凌駕于權利用盡原則之上。
版權行使亦有可能違反反壟斷法。被拒絕許可的產品或服務對潛在被許可人的業務至關重要,且在沒有任何潛在的替代品時,拒絕許可的行為構成版權濫用。利用版權干預下游市場競爭的行為亦可能構成版權濫用。超出正當且合理的限度行使版權的行為有可能違背著作權法的公共政策(合作作者無理由拒絕授權歌曲的商業使用),但不一定因有損整體的競爭環境而構成壟斷。
(1)版權濫用的公共政策標準
知識產權的授予僅為手段,而促進科學和實用藝術的進步才是根本目的,這是美國知識產權法律制度平衡私權保護與社會進步最基本的公共政策。在美國法中,特定專利權行使可能因為違背公共政策而被認定為權利濫用,權利濫用在版權領域亦有可能。版權濫用通常為被告的抗辯理由之一。版權濫用主要表現為限制被許可人開發競爭性產品,該類行為會產生阻礙競爭的后果,但并不一定構成壟斷行為。
(2)版權濫用的反壟斷法標準
盡管知識產權公共政策可以在一定程度上規制知識產權濫用行為,但公共政策標準具有模糊性和不確定性。與之相較,反壟斷法標準更能平衡私權保護、公益維護及社會發展。除非權利行使被認定為壟斷行為,否則不宜輕易否定特定權利行使(如版權許可協議中的“不競爭條款”)的有效性。
事實上,版權行使的方式多種多樣,所產生的效果(后果)亦不盡相同,籠統地認定某種行為“不屬于壟斷行為即合法”并不符合實際情況。擁有版權而不具有市場支配地位的情形比比皆是,但即便缺乏市場支配力,亦可能利用版權以達非法目的。例如,版權人利用版權侵權訴訟,迫使被告和解。基于版權行使方式的多樣性,采取個案處理的方式更能兼顧各方利益。某種版權行使行為可能被認定為權利濫用,但這不一定導致版權無效,亦不會影響版權人的訴權和損害賠償請求權。鑒于享有知識產權不一定使權利人擁有市場支配地位,不經嚴格論證,不宜輕易認定版權行使構成壟斷行為。對于阻礙競爭但并不具有市場支配力的行為,不構成反壟斷法意義上的濫用行為。
美國司法實踐通常依據“公共政策”標準對特定行為是否構成版權濫用進行判定。相較而言,如果特定版權的享有導致特定主體具有市場支配地位,該版權的行使嚴重損害了競爭,則需要通過反壟斷法進行規制。通常而言,版權濫用僅為被告的抗辯事由之一,壟斷則能形成獨立的訴權。
雖然歐美司法實踐都規制版權濫用,并且也都在個案中認定版權濫用成立。然而,其認定構成版權濫用的作品通常集中于特定作品類型。例如,計算機軟件、編碼、程序等。截至2021年9月13日,美國最高法院和聯邦上訴法院關于版權濫用的判例共88件,其中法院明確表示支持或反對“版權濫用”抗辯的案例有24件(見表1)。在24份案例文書中,作品類型為計算機程序、編碼、軟件的案件14件,占總數的58.33%;其余作品類型案件共10件,視聽作品、美術作品、文字作品、匯編作品各1件,分別占總數的4.17%;音樂作品3件,占總數的12.50%;圖形、模型作品3件,占總數的12.50%;使用版權濫用抗辯,獲得法院支持的案例僅為6件,占總數的25.00%(見圖2)。

圖2 美國聯邦上訴法院“版權濫用”相關案例涉及作品類型

表1 美國聯邦上訴法院“版權濫用”相關案例概覽?美國聯邦上訴法院網站的最后訪問日期為2021年9月13日,統計案件的審結起止時間為1977年至2020年。

(續表1)
版權濫用案件之所以集中于軟件、圖形、模型作品等特殊作品類型領域,是因為只有具有較強外部性的作品才能有損公共政策及公平競爭秩序。多數作品,尤其是藝術性作品,很難違反公共政策,更難產生阻礙競爭的效果。知識產權濫用這一概念雖常被提及,但專利權濫用最為常見。根本原因在于,專利權的客體為技術方案,強調優勝劣汰,對市場、行業、公共利益等具有很強的外部效應。為防止專利權濫用,在制度設計上,專利權受到更多限制。與專利權客體不同,版權除極少部分外,絕大部分作品都不具有強外部效應。版權保護的終極目的是促進文化大繁榮和大發展。文化繁榮強調個性,百花齊放,最忌諱同質化與樣板化,不能且應極力避免“標準化”“類型化”創作。因此,文化產品的多樣性使其缺乏足夠的市場控制力,很難使權利人具有壟斷地位。
著作權法與反壟斷法規制版權濫用行為的路徑存在著“質”的差別。著作權法通過賦予使用者版權濫用的抗辯權,讓使用者防御版權人發起的訴訟;對于可能具有市場支配力、影響市場整體競爭的行為,反壟斷法通過賦予使用者直接發起訴訟的權利,讓使用者可以主動出擊。雖然經過多年發展,反壟斷法在認定壟斷時已經形成比較成熟統一的論證思路。但是,反壟斷法目前的認定標準及認定方式大多涉及的是有形商品,而且是根據傳統工業經濟的發展特點確立的,其是否適合版權作品及如何對接互聯網經濟,值得研究。
相關市場,是指經營者一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關市場的界定,主要考量相關產品市場和相關地域市場。相關產品市場是在綜合產品的特性、價格和用途的基礎上,消費者認為可以相互替代的所有產品。經營者如果未壟斷消費者合理可替代的所有產品,消費者可從其他經營者手中購買替代產品,就不會被認定為壟斷行為。
不同于普通商品,作品具有很強的可替代性,音樂、小說、電影、游戲等各種藝術形式的文化產品讓消費者應接不暇。在此意義上,幾乎所有的文化消費品都可以被界定為相關產品市場。在如此寬泛的相關產品市場界定的基礎之上,單一作品面臨著多樣文化產品的競爭,版權人很難依據單一作品來獲得市場支配力,也很難基于單一作品版權獲得限制他人進入市場的能力。單一版權作品往往難以壟斷消費者的合理需求替代。不過,文化消費品市場也存在各種垂直細分領域,在文化消費品這一寬泛的概念上界定相關產品市場有可能出現有失公允的結果,應在合適層面劃定相關市場的范圍,不宜過寬,也不宜過窄。因為在足夠細分的領域,壟斷總是存在的。另外,需要考慮版權產業的特殊生態環境,尤其是互聯網環境下版權產業運營模式相對于傳統環境中版權產業運營模式呈現的特殊性。
在互聯網環境中,相關市場的界定更為復雜,需要考慮互聯網產業的特性。互聯網產業是一個“高固定成本、低邊際成本”的產業,大型互聯網企業往往能夠以更低的成本向消費者提供更高價值的商品和服務。這導致互聯網行業的一些領域被幾家大企業在全國甚至全球范圍內控制。大企業之間的競爭已經從單一服務競爭變成平臺之間的競爭。例如,大型互聯網公司的戰略發展中都試圖將商品展示平臺、支付平臺、物流平臺等若干個平臺集中。隨著互聯網技術的發展,版權產業集聚水平不斷提升。版權產業逐漸形成集創作、傳播、服務在內的全鏈條運營的生態環境。不同于傳統的單邊市場,網絡平臺是典型的多邊市場。平臺往往通過提供免費服務先獲得大量用戶,然后向消費者提供付費服務,或向有需求的經營者提供廣告,獲取商業利益。互聯網平臺往往服務于幾個不同但相互依存的客戶群體。在多邊市場中,界定相關市場時只考慮某一類版權資產的產權分布恐與互聯網行業市場規律不符。本文認為,界定文化產品相關市場時,須考慮互聯網產業的特性,充分考慮多邊市場中每一方參與者,將版權資產開發者、產權人、運營方等實質性參與互聯網平臺版權經營的相關者納入考量。
市場支配地位,是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。擁有市場支配地位意味著,其能夠通過某種行為產生反競爭的效果。具體到版權作品,界定某種行為(如拒絕許可)是否構成版權濫用,取決于權利人是否基于版權資產的產權而獲得市場支配地位,進而限制競爭,損害整體自由和公平競爭的環境。如上文所述,版權作品的可替代性遠強于普通商品,即便是網絡游戲(尤其是熱門網絡游戲)的玩家群體較大,而且有持續粘性,面對游戲行業激烈的競爭,版權人也很難通過一兩部網絡游戲獲得市場支配地位,更遑論其他類型文娛作品。因此,通常而言,對于普通個體作品,擁有版權本身幾乎不可能被認定為具有市場支配地位。
根據《反壟斷法》《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》中的相關規定,如果經營者具備市場支配地位,經營者所有的知識產權構成生產經營活動必需設施,沒有正當理由拒絕與交易相對人交易,該拒絕交易行為構成權利濫用。因此,版權人擁有的文化產品是否構成“必要設施”是界定版權人拒絕許可行為是否構成排除、限制競爭行為的關鍵因素之一。
美國司法實踐首次確立“必要設施”理論的雛形,并提煉出“必要設施”的構成要件,即“必要設施”為壟斷者控制、不可復制、其存在影響企業的競爭、提供“必要設施”具有可行性。但美國學界對“必要設施”理論的適用一直爭論不休,美國最高法院對“必要設施”理論也曾提出質疑。在知識產權領域,美國法院不僅幾乎沒有適用“必要設施”的案例,更有明確否認適用“必要設施”理論的司法實踐。在歐盟,“必要設施”理論發展初期,歐盟法院曾以寬松的認定標準予以適用,但隨后進行了嚴格限制,認為其適用必須滿足壟斷方控制了設施、設施對競爭必不可少、壟斷方不合理地拒絕交易、競爭者無法復制該設施等條件。依據“必要設施”理論裁判壟斷一度嚴苛到認為拒絕許可阻礙了新產品的產生,并排除了下游市場的所有競爭,才可能構成壟斷。
“必要設施”意味著競爭對手進入相關市場必須使用這個設施,在有形產品領域,受限于地理、成本投入等因素,“必要設施”并不少見。但是在知識產權領域,除了標準必要專利,幾乎不存在企業難以逾越的障礙。在技術性、功能性作品之外的文學藝術作品范疇,作品版權也很難構成“必要設施”。每個作品領域垂直細分都可以分成很小的市場,這些市場之間相互獨立,彼此具有很強的可替代性。加之文學藝術創作推陳出新,源源不斷,人人皆可自由參與,擁有版權并不意味著其擁有市場控制力,并且有能力排擠競爭對手。
市場經濟中個體之間的競爭在市場資源配置中具有決定作用。任何一家企業都需要通過排擠競爭對手保證自己的生存。排擠競爭對手本身并無可責之處。版權人可采取的合理競爭手段之一就是拒絕許可。作品的創作需要智力和物力投入,并往往伴隨市場失利的風險。基于研發創作投入而獲得版權法承認的優勢地位,對競爭對手拒絕許可版權,該競爭手段無疑是正當的。如果他人可以任意、無償使用版權人的智力成果,那么極有可能與版權資產價值實現的普通商業模式相悖,阻礙版權資產價值的實現。互聯網經濟的特點決定了互聯網產業的發展應該具有一定的集聚和規模效應。在一定意義上講,互聯網經濟就是平臺經濟。在平臺經濟中,沒有一定程度的集中,就無法發揮多邊平臺的效用。
反壟斷法的實施主要是為了貫徹落實與競爭有關的公共政策。反壟斷法保護的是競爭,而不是競爭對手。反壟斷法視野下,僅僅聚焦于企業與企業的競爭,簡單檢視單一版權作品所有人拒絕許可并不合適,問題的關鍵應在于考察某一企業的行為是否阻礙了整個行業的創新和競爭。單一作品版權的享有幾乎不可能賦予版權人以市場支配地位,在普通文化消費品領域幾乎不可能存在因單一作品版權的行使構成壟斷的情形。不過,聚合一定量級版權的產權主體則有可能由于擁有版權而在特定作品領域具有市場支配地位,尤其是在有平臺優勢加持的情形之下更可能強化其市場支配地位。
比較國外與我國有關版權濫用的案例不難看出,目前我國司法實踐中所謂的“版權濫用”大多并非真正意義上的版權濫用(大多并未得到法院支持)。“版權濫用”表象大量存在的根本原因在于,我國著作權法治建設仍有不足,尚未建立起科學高效的版權交易機制。至少在現階段,我國應當繼續加強版權保護,不宜建立著作權強制許可制度,反壟斷法應保持謙抑,避免公權力過度介入,應慎重適用強制許可等公權力規制私權,以求版權保護與作品利用的平衡。
針對版權人的拒絕許可行為,有觀點建議用強制許可進行規制。然而事實上,我國強制許可僅存在于專利制度中。并且迄今為止,無一例專利強制許可的案例。強制許可制度是一把雙刃劍,是在特定情形之下公權干預私權的方式。其雖可用來解決因知識產權保護帶來的瓶頸問題,但卻干涉了權利人的權利行使。根據強制許可制度,權利人不能自由決定交易的價格、條件,調節經濟活動的不再是價值規律、供求關系,而是公權力。專利產品可能關乎公共利益、公共健康,文化消費品幾乎不存在此種情況。鑒于此,不宜貿然將專利權領域內的強制許可制度引入著作權領域。
現階段,網絡平臺雖然在爭奪優質版權內容的過程中,聚合版權,建立版權壁壘與競爭對手博弈,但同時也付出了“天價版權”的采購成本,并且可能存在高投入、高采購、收益不確定的風險。在聚合版權內容的同時,部分平臺還試圖介入文化產品的創作,依托平臺流量,引導或限制作者創作特定的作品內容。在互聯網環境下,如何高效實現版權價值本身值得探索,并一直在試錯過程中。在良好的版權保護生態環境尚未完全建立的情形之下,面對“版權濫用”的主張,不僅應結合個案進行慎重認定,更應遵循“宜疏不宜堵”的原則,鼓勵企業在遵循版權產業發展規律的基礎之上自覺、適當地開放版權。
目前,我國還未形成創作者、傳播者和使用者等多方參與并受益的良性版權市場驅動機制。數字經濟下,人人都是創作者,信息傳播量呈指數級擴張,傳統“一對一”定價博弈的版權交易模式、著作權集體管理組織的版權管理模式,難以輻射到中小平臺及個體創作者與使用者。海量中長尾版權人與使用者之間出現授權不清、無授權使用、無處獲得授權等棘手問題,不僅讓版權保護面臨嚴峻考驗,而且不利于版權資產的價值實現。這是我國目前所謂“版權濫用”現象化的根本原因。不過,事物的發展具有兩面性。數字技術的發展、商業模式的革新,雖然給版權保護帶來新的危機,但也為技術加持下的版權交易、版權精細化管理帶來契機。數字技術助力作品流通、版權交易、資產變現等已不鮮見。未來,更可依托新技術,努力搭建規則統一的公立抑或協同版權交易管理平臺(機制),讓大量個人創作者和中小平臺實現流量變現,獲得合法收益,讓中小平臺作為正式隊員參與到版權行業的競爭,減少大型平臺壟斷的可能性。在互聯網版權產業中,版權交易管理應更加科學化和精細化,應不斷推動文化產業發展與技術進步融合,進一步挖掘作品的價值,讓創作者、傳播者、使用者都可受益于版權資產的價值實現,從而促進版權產業的發展。除非經過充分論證,否則不宜輕易依賴強制許可、反壟斷法等制度,過早、過度介入個體競爭,應充分發揮市場在版權(作為生產要素)資源配置中的基礎性作用。
我國《著作權法》第三次修改歷程近十年,版權濫用條款一經公布便引起各界廣泛關注,但最終曇花一現。根本原因在于版權濫用條款與當今我國著作權法治的國情不符。具體而言,《草案》第4條曾擬將《著作權法》(2010年修正)第4條“著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益……”修改為“著作權人和與著作權有關的權利人行使著作權或者與著作權有關的權利,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益,不得濫用權利影響作品的正常傳播……”,并擬新增第50條賦予著作權主管部門規制“濫用著作權、擾亂傳播秩序”行為的權力,試圖從規范個人私權與引入公權兩個角度規制版權濫用行為,強化對公共利益的保護。但在最終通過的修正案中,這兩處修改均被刪除。
法律的修改需要植根于一國國情。目前,針對所謂著作權人“濫用”權利的行為是否亟需建構版權濫用一般性條款,尚需深入論證。當前,經常被詬病為版權“濫用”的典型現象有:商業維權、惡意投訴、過度集中等。商業維權不僅存在于版權領域,在專利領域亦存在;不僅存在于中國,在國外也存在。規范得當,其既可助力版權資產變現,亦可促進尊重版權、保護版權良好生態環境的塑造。但其是否構成版權濫用,不可一概而論。基于虛假登記而進行的惡意投訴,治理的根本是完善版權登記。過度集中問題可通過反壟斷法規制。當前,我國著作權保護仍須進一步加強。實踐中,版權維權“舉證難、周期長、成本高、賠償低”的問題依然嚴重,保護版權和遏制侵權依舊是我國著作權法治的主旋律。《著作權法》第三次修改也堅持繼續加強著作權保護的立法導向。“版權濫用”一般僅為被告的抗辯事由。如果其成為獨立的訴由,極有可能導致版權相對人濫訴。另外,賦予行政機關對“版權濫用”行為的處罰權,可能導致行政權力在版權領域的過度擴張。現階段,保護版權不再僅是落實我國國際義務的被動舉措,更是我國自身發展的內在需要。應當更加重視和進一步加強版權保護工作,而不是無端限制權利的正常行使。
綜上,多數單一作品具有很強的可替代性,往往不具有技術門檻,很難產生限制競爭、影響市場的效果。雖然我國著作權法治取得長足進步,但加強知識產權保護、激勵創新創造仍為時代的主旋律。因此,不宜在當前《著作權法》中引入所謂的“版權濫用”原則性條款。
版權本身為法定壟斷之權,版權人依法行使版權本為版權法的應有之義。相對于專利產品和少數具有功能性的作品,普通文化消費品具有很強的可替代性,極少可能賦予版權人太多市場力量,幾乎不可能使版權人享有市場支配地位,即便是用戶群體很大、用戶粘性很強的網絡游戲產品亦是如此。因此,個體作品,尤其是普通文化消費品,很難構成著作權法意義上的版權濫用,更不可能構成反壟斷法意義上的壟斷行為。互聯網的出現,既給版權保護帶來挑戰,同時也孕育了版權資產變現的諸多契機。在互聯網環境下,版權人行使權利及實現版權價值的方式不斷迭代,諸多新方式尚處于探索之中。在此情景之下,更應讓市場在版權資源配置中發揮主導作用,而不是濫用“版權濫用”規則干預版權的市場資源配置。我國在《著作權法》中規定“版權濫用”的原則性規范為時尚早。當前的主要矛盾是如何保持版權的價值變現與作品使用者之間的平衡。應充分利用科技變革帶來的紅利,放手市場主體進行競爭,積極探索連接版權人與使用人的橋梁與紐帶,讓版權人真正能夠充分獲得版權收益,讓使用人能夠便捷地獲得授權,讓精細化版權資產管理精準分配版權價值,讓創作者、傳播者、使用者能夠真正在版權產業的快速、健康發展中受益。