政府采購法律風險與內控防范機制研究

韓 雪

（四川開放大學 文法學院， 四川 成都 610073）

政府采購，是指具有公共或行政性質的行政主體，為了滿足日常政務或者公共服務工作需要，使用財政性資金，依法采購國家所規(guī)定目錄和標準內的貨物、工程和服務的行為。作為一項公共采購管理制度，政府采購不僅是一種財務管理制度，更是一項行政法律制度。厘清政府采購中的法律風險點，加強政府采購工作內控防范機制，是依法行政的內在要求，也對推進政府采購深化改革具有重要意義。

一、政府采購的法律規(guī)制

1.政府采購法律演化

我國政府采購制度起步于20世紀90年代。隨著政府釆購規(guī)模的逐年擴大，我國的政府釆購制度也逐漸完善。2002年6月頒布實施的《中華人民共和國政府釆購法》（以下簡稱《政府采購法》），是我國第一部專門對政府采購行為進行規(guī)范的法律。其內容全面涵蓋了政府采購的各個環(huán)節(jié)、采購主體的權利義務以及政府采購的方式、采購程序等，為我國政府采購行為作出詳細法律規(guī)制，也進一步對優(yōu)化財政資金的使用效率，促進廉政建設產生了深遠影響。隨后，為推進深入貫徹實施政府采購法，《政府采購貨物和服務招標投標管理法》《政府采購信息公告管理辦法》《政府采購非招標采購方式管理辦法》等一系列規(guī)范性文件陸續(xù)出臺。此外，《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）于2015年3月開始實施。《實施條例》在內容上對《政府采購法》進一步細化，為我國政府采購制度的深化改革鋪平道路，也為政府采購工作的依法合規(guī)進行提供保障。至此，我國的政府采購法律法規(guī)體系相對健全，政府采購基本上做到“有法可依”。

2.政府采購法律功能

政府采購具有濃重的公共性色彩，因其采購主體的特殊性、采購資金的公共性以及采購目的的公益性，其采購過程、采購方式都要受到法律制度的嚴格規(guī)范。我國不同層級的政府采購法律制度，均直接或間接地對政府采購發(fā)揮了政策性引導功能。《政府采購法》第一條將我國政府采購法律制度的功能定位為“提高資金的使用效益”和“廉政建設”，因此在法律條文中對采購的公開透明性、公平公正性作了更嚴格的規(guī)定。如長期以來更偏重于通過公開招標這種周期長、效率低的方式來實現(xiàn)政府采購的法律功能定位。

隨著對采購效率需求的增加，以及我國加入WTO《政府采購協(xié)定》（簡稱“GPA”）的需要，我國政府采購的政策定位開始更加注重GPA中非歧視透明原則和物有所值原則的實現(xiàn)。[1]為了提高采購效能，我國通過一系列政府采購相關法律法規(guī)，規(guī)定了競爭性磋商、競爭性談判、網(wǎng)上競價等一系列多樣化的政府采購方式；并推進了“放管服”政府采購改革，強調采購主體責任。《政府采購法實施條例》第十一條對采購人的主體責任進一步明確，要求采購人在政府采購活動中嚴格執(zhí)行政府采購政策，建立采購內部管理制度。2018年11月審議通過的《深化政府采購制度改革方案》也對強化采購人主體責任作了強調。這就對各采購主體梳理政府采購過程中的法律風險，建立內控防范機制提出了更高要求。

二、政府采購法律風險及責任梳理

政府采購法律風險是指采購人或其代理機構在政府采購實施的過程中，因違反法律、法規(guī)或規(guī)章制度的規(guī)定而引起的不利的法律后果。廣義的法律風險包括違法行為和法律責任兩個方面。文章從采購人的角度，分析在采購流程的關鍵節(jié)點中可能涉及的法律風險及需要承擔的法律責任。

1.政府采購流程及法律風險梳理

《政府采購法》及相關法律法規(guī)對政府采購的流程及采購人的主體責任作了明確規(guī)定。從政府采購活動的流程看，法律風險可能存在于整個政府采購過程和各個采購環(huán)節(jié)之中。我們根據(jù)采購流程的實施階段，可將政府采購風險梳理為采購準備階段的法律風險、采購實施階段的法律風險及采購后的法律風險。

采購準備階段的法律風險主要表現(xiàn)在采購前的預算指標及實施計劃的編制上。政府采購的采購預算是政府采購活動的主要依據(jù)，指編制采購計劃的采購人所申請的，由政府部門所批復的用款計劃。該計劃一經(jīng)批準，即具有法律效力。沒有預算指標的采購項目將無法實施，超出預算指標的報價將視為無效。政府采購預算將資金來源明晰化，使采購單位的采購要求公開化，提高了政府采購的透明度。

由于政府業(yè)務流程比較繁雜，采購實施階段的法律風險點比較多。采購人一般面臨著以下風險：第一，釆購主體需要確認一個采購項目是否屬于政府采購項目，項目是否符合政府采購目錄和限額標準的要求，有無規(guī)避政府采購的嫌疑；第二，采購主體需要確認采購項目釆購方式的選擇是否合理，有無拆分品目規(guī)避公開招標或公開競價的嫌疑；第三，在釆購需求文件和采購文件的提出上，需要關注對供應商資格性條件設置是否公平合理，是否涉嫌地域性和行業(yè)性的歧視性和傾向性條款，采購文件中實質性釆購需求是否體現(xiàn)在評分標準中，分值權重是否與相關法律法規(guī)和采購需求因素的重要性一致等[2]；第四，在釆購代理機構的選擇和委托上，要注意代理機構的信用評價和對其代理行為的動態(tài)監(jiān)督。

采購后的法律風險主要體現(xiàn)在采購合同的簽訂、履約驗收及資金支付上。合同管理的風險主要集中在合同的簽訂期限的把握、合同內部審核以及合同是否與采購文件一致上；履約驗收及資金支付的風險則主要體現(xiàn)在采購人與驗收人的職能分工、驗收標準與合同文本的一致性以及資金支付與合同金額的一致性上面。

2.采購人可能面臨的法律責任

采購人在采購活動過程中涉及各種法律風險，因其違法行為會引起各類法律責任。根據(jù)《政府采購法》的相關規(guī)定，采購人根據(jù)違法行為的性質和程度，需要承擔包括民事、行政和刑事責任在內的各類法律責任。具體包括：

（1）民事法律責任。政府采購行為實質上也是一種市場行為，涉及到采購主體締約能力的認定、行政資金的使用和社會供應商公平競爭等的行為。此外，采購文件的制定與發(fā)布、合同的簽訂與履行，均受到《中華人民共和國民法典》的制約，如確定供應商時涉及合同成立的要約與承諾、合同訂立與履行時的締約過失責任、違約責任以及抗辯等。如采購人在招標采購過程中違反法律法規(guī)，擅自與投標人協(xié)商談判的，要作撤銷合同處理；不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，要承擔繼續(xù)履行的法律責任；在合同履行過程中因違約給對方造成損失的，應承擔賠償損失的法律責任。

（2）行政法律責任。政府采購行為因為其采購目的、采購主體及使用資金的特殊性，法律法規(guī)對其采購方式及過程作了嚴格規(guī)制，對其采購過程的公開、公平、公正的法律訴求也更加強烈，因此，其采購過程中涉及到一些違法違規(guī)的操作，要受到上級部門的行政監(jiān)督和處罰。如《政府采購法》第71條規(guī)定對采購人規(guī)避公開招標采購方式、擅自提高采購標準等違法行為，做了責令改正、警告等行政處罰規(guī)定。

（3）刑事法律責任。為維護經(jīng)濟市場秩序，打擊在政府采購中的嚴重違法行為，《政府采購法》《刑法》對采購人的一些嚴重違法犯罪行為作了刑事規(guī)制。如在政府采購過程中，采購人、采購代理機構或者供應商之間如果存在惡意串通，則可能構成串通投標罪；在開標前泄露標底的，可能構成侵犯商業(yè)秘密罪。此外，采購人接受賄賂、接受供應商金錢及其他物質利益的，可能構成受賄罪等。

三、政府采購內控機制建設

根據(jù)以上分析，政府采購活動鏈條長，在采購前、中、后不同的環(huán)節(jié)中都可能涉及不同的法律風險，而產生不同違法違規(guī)問題，引發(fā)不同的法律責任。這就需要采購人在采購工作中，嚴格梳理風險點，明確主體責任，通過一系列具有控制職能的方法、措施和程序，建立一套合格的內部分工明確、職能相互制約的政府采購內控機制。

1.政府采購內控機制目標與基本原則

2012年11月29日財政部印發(fā)的《行政事業(yè)單位內部控制規(guī)范（試行）》（財會〔2012〕21號）第十一條第三款將政府采購管理情況納入需要建立內部控制體系的范疇。2015年3月開始施行的《政府采購法實施條例》也對采購人建立政府采購內部管理制度提出了具體要求。此外，《關于加強政府采購活動內部控制管理的指導意見》（財庫〔2016〕99號）對強化采購人的內控管理責任提出了具體指導，要求實行“主要領導負總責、重大事項集體討論、各處室分頭抓落實”的內控建設責任制。這一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章對采購人建立政府采購內控制度提出了明確的目標，即強化采購人主體責任，通過采購人內部調整監(jiān)督，做好相關風險管控工作，以保證政府采購活動的合法合規(guī)性，提高公共資金的使用效率，降低采購人廉政風險。

加強政府采購活動的內控制度建設，嚴格控制采購過程和重點環(huán)節(jié)的法律風險，首先要求采購人要堅持采購活動的合法性、規(guī)范性原則，具體是指采購人在應當嚴格依據(jù)政府采購相關法律、法規(guī)以及規(guī)章，制定采購人政府采購內部控制制度，并嚴格依法實施采購流程。同時，內控建設還應當注意采購活動的科學性原則，與政府采購基本訴求相適應，在主體上，實現(xiàn)采購人內部各部門、采購人與采購監(jiān)督管理部門之間分工合理、相互牽制；在過程上，實現(xiàn)對政采各環(huán)節(jié)的全面規(guī)范，建立事前、事中和事后的過程控制，以推動政府采購工作的規(guī)范、透明、高效。

2.完善內控制度，明確主體責任

政府采購工作流程復雜、規(guī)則嚴格，采購人應該以內控管理目標為導向，嚴格依據(jù)國家采購相關法律法規(guī)，高度重視科學合理的采購工作內控制度體系建設。首先，在制度建設上，要做到明確主體責任，在內部設立相對獨立的采購部門，在崗位設計上堅持“不相容崗位分離”的原則，促進采購崗位之間相互制衡，權責明細，確保采購文件的制定與審核、采購與驗收等崗位相分離，同時實施定期輪崗制度，降低廉政風險。其次，在內容上，要做到所有采購環(huán)節(jié)均有章可循，制度建設的內容應包括采購人應事先對采購工作的全過程進行風險評估，從采購計劃和預算的編制、采購需求論證、采購方式的確定、內部審核程序等到后期供應商投訴處理以及合同的簽訂、履約驗收等流程，均需要建立標準操作流程，以做到全程、全方位可控，提升采購工作管理水平和工作效率。

3.注重全程留痕，確保流程可控

建立規(guī)范科學的政府采購內控體系，需要采購人合理規(guī)劃各相關部門職能分工，科學銜接采購流程，對采購工作通過全程留痕的方式，加強對采購流程的控制。在采購前，可通過信息化系統(tǒng)，對科學編制采購預算和采購計劃進行記錄，通過內部協(xié)同辦公系統(tǒng)，對采購項目的計劃申報、預算批準、立項論證、內部審核等流程進行可視化操作。[3]在采購中，嚴格完善信息公開制度，在規(guī)定的相關網(wǎng)站和平臺上公開采購文件、中標文件、合同等信息，使采購過程透明化。在采購后，建立政府采購歸檔制度，對每個采購項目整個流程所涉及的資料進行歸檔，注重合同履行和驗收、入庫、支付等后續(xù)工作的連貫性。

4.提升采購人員素質，建立資格認證制度

此外，采購人還要注重對采購人員的培養(yǎng)工作。一方面要注意提升本單位采購人員的政治思想素質，深化采購人員服務意識，加強其對政府采購法律法規(guī)、政策、方針、路線的把控能力，促使其形成嚴格遵守政府采購工作規(guī)范的紀律習慣；另一方面要提升對政府采購人員的業(yè)務素質培訓機制，通過多種培訓方式，不斷提高采購人員在法律把控、采購實踐技能、貨物與服務市場調査、采購談判等方面的專業(yè)技能。另外，我國相關管理部門可借鑒國外發(fā)達國家對采購人員的資格管理制度，通過專業(yè)考試等認證方式，根據(jù)考核結果，按照采購人員的職業(yè)素質對采購人員進行不同層次的劃分，不同層次的采購人員只能從事本層次內的采購工作。由此形成一支采購技術業(yè)務硬、道德素質高、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范的政府采購隊伍。

5.完善監(jiān)督體系，建立采購內外監(jiān)督機制

政府采購內控體系的建設和實施需要內外監(jiān)督機制的保障。一方面需要采購人建立內部監(jiān)督機制，通過內部審計等職能部門對政府采購的內控制度的健全性、采購流程的合理性等進行持續(xù)性的評估和監(jiān)督檢查，對政府采購工作的一些違規(guī)行為進行實時矯正。另一方面，要建立信息公開機制，使政府采購管理部門和供應商甚至社會各界能夠全面監(jiān)控采購過程，提高采購透明度。如按照相關法律要求，在指定平臺上發(fā)布采購信息，建立采購信息的公開和披露制度，使?jié)撛诠碳皶r了解相關采購信息，從而加強對采購工作的監(jiān)督。同時，完善供應商申訴異議制度，拓寬供應商社會監(jiān)督渠道，建立采購問責機制，確保政府采購工作的合法合規(guī)、透明高效。

政府采購作為一項公共財政制度，其規(guī)范發(fā)展不僅事關采購人的資金使用效益和廉政建設目標，更關系到市場經(jīng)濟運行的公平有序。明確采購人主體責任，梳理政府采購關鍵環(huán)節(jié)的法律風險點，是健全采購流程性內控防范機制的前提。深化改革，以法律規(guī)范責任，以制度規(guī)范權力，則是政府采購內控建設的題中之意，也是GPA非歧視性原則和透明性原則的基本要求。在現(xiàn)有的“放管服”的政府采購改革背景下，采購人認真梳理采購環(huán)節(jié)中的制度漏洞，補平風險短板，借鑒有效經(jīng)驗進一步推動政府采購工作規(guī)范、透明、高效的進行。