虛擬貨幣的法律屬性審思與規制完善

常亞楠

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

一、問題的提出

我國虛擬貨幣相對于國外發展較晚，但發展迅速[1]。針對虛擬貨幣的快速發展和引發的違法犯罪、擾亂經濟金融秩序等問題，各國紛紛出臺措施進行規范[2]。2017年9月4日，中國人民銀行（以下簡稱“人民銀行”）等七部門聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《公告》），明確我國任何組織和個人不得從事代幣發行融資活動。隨后大量的ICO①ICO是指融資人（發行人）通過向投資者允諾一定的利益以換取投資者所有的虛擬貨幣的融資方式。融資人獲得投資者轉移的虛擬貨幣后，再通過相關的市場將之兌換為法定貨幣。ICO全稱存在兩種說法：一是Initial Coin Offering，二是Initial Cryptotoken Offering。針對前者中本聰使用“coin”指代比特幣，但理論界認為用“Crypto-Token”更為恰當。因為在實際操作中發行人向投資人允諾的利益并不一定都是虛擬貨幣，也可能是虛擬貨幣之外的其他利益，使用“通證”（Token）一詞更為恰當。項目和虛擬貨幣交易平臺選擇“出海”進入監管相對“友好”的國家。在國內，虛擬貨幣作為傳銷或洗錢的工具，頻頻出現在政府部門發布的“典型案例”②最高人民法院發布的2021年十大毒品犯罪典型案例之四“謝某等販賣毒品案”，本案中犯罪人以比特幣的方式收取毒資。最高人民檢察院與人民銀行發布的六大懲治洗錢犯罪典型案例之三“陳某枝洗錢案”，本案中犯罪人通過開設虛擬貨幣交易平臺發行虛擬幣，并誘騙被害人充值、交易。及“辟謠公告”③2019年11月13日，人民銀行發布《關于冒用人民銀行名義發行或推廣法定虛擬貨幣情況的公告》，公告說明當時人民銀行還未發行法定虛擬貨幣，市場上交易的“DC/EP”或“DCEP”并非法定數字貨幣，可能涉及傳銷或詐騙。中。這些數據與案例說明在《公告》禁止ICO之后虛擬貨幣仍持續影響我國經濟金融秩序，危害人民群眾財產安全。2021年9月15日，人民銀行等十部門發布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《通知》），對虛擬貨幣采取“嚴格禁止”的監管政策④中國人民銀行.人民銀行有關負責人就《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》答記者問.http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4348556/index.html，2021-09/2021-11.。

盡管政策已經明確，但理論上還存在一些對虛擬貨幣發展可能性的討論[3]。同時，虛擬貨幣的治理同時涉及公法和私法領域。公法領域的相關研究集中于虛擬貨幣交易，尤其是ICO的合法可能性與監管制度完善。部分學者認為虛擬貨幣的監管可采取激勵式法律規制[4]，但使用該規制路徑的前提是對象應當具有創新性，而虛擬貨幣是否滿足該前提仍存在較大爭議。《通知》出臺后，部分研究認為技術或政策的完善可規避虛擬貨幣交易存在的風險[5]，亦有研究認為虛擬貨幣具有創新性，應對其發展保持開放的態度[6]。前述理論分歧說明嚴禁虛擬貨幣交易的必要性及正當性有待進一步從理論邏輯上進行厘清。私法領域就虛擬貨幣的法律屬性產生了“貨幣說”“商品說”“債權說”等學說，可是前述學說均未完成以虛擬貨幣為客體的民事法律關系的構建，因此司法裁判中虛擬貨幣相關民事法律行為的效力判定標準未能統一。盡管《通知》明確此類民事法律行為無效，但是《通知》屬于行政規章，而民商事案件如何適用行政規章一直是理論和司法實務中的疑難問題，虛擬貨幣相關案例的“同案不同判”現象也說明前述問題尚未得到妥善解決[7]。此外，如何完成公私法兩種法律規制的分工協同是當前虛擬貨幣治理研究較少涉及的問題。

本文擬從虛擬貨幣自身及應用的風險論證嚴禁其交易的必要性，從其與創新性本質的背離和我國金融監管目標論證嚴禁其交易的正當性，明確公私法兩種規制的分工并分別提出完善方案，以彌補當前研究和文獻的不足。

二、禁止虛擬貨幣交易的必要性與正當性

（一）幾個相似的概念與虛擬貨幣的特征

1.幾個相似的概念

通證、代幣、加密貨幣和數字貨幣是當前虛擬貨幣理論研究中經常與虛擬貨幣一同使用的概念。《通知》通過典型列舉（比特幣、以太幣、泰達幣等）與特征（非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在）描述的方式明確了虛擬貨幣的外延。除此之外，我國目前的法律規范體系中并沒有通證、代幣、加密貨幣和數字貨幣的內涵與外延的界定，學術研究也未能就以上概念內容達成一致。

通證來源于英文單詞“Token”，具有“代幣、禮券、贈券、信物、象征”等含義。我國計劃經濟時代的各種“糧票”“肉票”，現在購物平臺發放至用戶賬戶的各類“滿減”優惠券，用戶在各門戶類網站通過注冊所取得的賬號均屬于通證。可見，通證是一個比較大的概念，其本質為“獲取資源的憑證”。根據存在形式的不同，通證可以分為實物通證與數字通證。域外研究者將虛擬貨幣歸屬為數字通證。在比特幣的程序設計中，加密性首先是實現隱私保護的工具和交易安全的保障，同時也是其對抗中心化支付結算和金融監管的最有力武器。“Crypto-”是表示“加密”的前綴，域外研究者較為關注比特幣因加密性而產生的安全和法律方面的問題，因此以“Cryptotoken”或“Cryptocurrency”指稱以比特幣、天秤幣等基于區塊鏈產生的虛擬貨幣[8]，以“Digital Currency”指稱各國央行發行的法定數字貨幣[9]。部分國內的研究選擇使用“數字貨幣”指代比特幣、天秤幣等虛擬貨幣[10]，其內涵與外延相當于域外理論研究中的“Cryptotoken”或“Cryptocurrency”。另有部分研究使用代幣（Altcoin）這一概念，意在表達虛擬貨幣存在替代法定貨幣的意圖和傾向[11]。綜上所述，本文認為虛擬貨幣是指非貨幣當局發行，存在于區塊鏈技術之上的加密數字通證。

2.虛擬貨幣的特征

通過對比相似概念，總結出虛擬貨幣的特征如下。

（1）去中心化是虛擬貨幣最基本的特征，也是區塊鏈技術的追求目標。區塊鏈技術可實現將當前信息記錄和儲存模式由“中心化”變更為“去中心化”。這種革新將傳統的信任模式轉變為“無中介信任模式”，即一種建立在去中心化計算網絡中的“算法信任”，實現“從信任人到信任數學的轉變”[12]。所有交易的信息被分布式地存儲在每一個區塊上，各個區塊之間是相互平等的，這種程序設計使虛擬貨幣交易無須第三方可信服務器。

（2）虛擬貨幣具有可編程性。可編程性以虛擬貨幣的數據性存在方式為基礎，同時也是其區分于其他電子貨幣的重要特征。權利義務的設定通過編程代碼表達形成智能合約，只要交易主體設置的條件達成，分布式記賬程序則自動履行。

（3）虛擬貨幣通過加密算法可保證一定程度的交易安全與隱私，但其化名性決定其具有一定的可被追溯性。區塊鏈的加密并不同于一般的隨機數字加密。以比特幣為例，每個比特幣由公鑰、私鑰和錢包地址構成。私鑰由隨機數發生器產生,可經過算法處理生成公鑰，而公鑰無法反向計算出私鑰。公鑰通過哈希算法得出公鑰哈希，這種算法同樣具有不可逆性。比特幣的轉移需要私鑰，而私鑰除了用戶主動告知，其他任何人無法獲取。但虛擬貨幣持有者并不因為這種加密性而完全不可追蹤，一旦使用虛擬貨幣購買商品或者接受服務，持有者就與現實世界發生聯系，即可通過交易鏈追索至相關的交易者，這也為虛擬貨幣的監管提供了可能。

（4）虛擬貨幣不具有法償性。這是虛擬貨幣區分于法定數字貨幣的關鍵特征。法定數字貨幣由貨幣當局發行，是依托一定技術并以數字化信息形式存在的法償貨幣[13]。

（二）禁止虛擬貨幣交易的必要性

1.虛擬貨幣自身的理念悖論與技術隱患

虛擬貨幣自身存在理念悖論與技術隱患。虛擬貨幣的理念悖論是指其在自由發展后產生的精英控制及算力資本主義與“去中心化”初衷背離。區塊鏈開發者的“密碼無政府主義”思想在比特幣程序設計中體現為“寧愿個體承擔風險，也不愿行為和信息受到管控”的功能選擇導向[14]。區塊鏈的目標是實現“大眾之治”[15]，這種設想意圖通過技術激發鏈上用戶的民主潛能維持鏈條的發展，但當前大眾對于區塊鏈的參與度遠未能達到實現“大眾自治”的水平[16]。以比特幣為例，該系統現由比特幣基金會運作，其采取的是一種類似委員會制的“政治機制”，而后者更傾向于精英統治。實際上該系統中已經出現了寡頭政治，在以太坊的以太幣事件①2018年3月，以太坊發生一起自動化盜幣攻擊行為，該行為隨后被發現已持續兩年之久，失竊虛擬貨幣價值高達2000萬美元。中，其創始人選擇將以太幣擁有量作為標準分配投票權，說明這種“政治機制”實際上已經脫離“大眾自治”淪為精英控制模式②以太坊生態缺陷導致的一起億級代幣盜竊大案.https://www.sohu.com/a/225977465_118792,2018-03/2021-10.。

根據區塊鏈技術關于事件真實性驗證標準的設定，算力強的一方將獲得區塊鏈決策權。除技術研發成本之外，算力的獲得還需要大量的電費和采礦機，后者又依賴專用芯片，故而采礦伴隨著較高的運營成本。故而，這種事件真實性驗證標準本質上是一種資本主導的標準，必然導致“數字剝削”的出現[16]。

而在理念悖論之外，虛擬貨幣本身的技術也存在隱患。

首先，當前作為虛擬貨幣底層技術的區塊鏈存在技術漏洞。例如區塊鏈硬分叉③當一個分布式共識系統進行升級時，在升級時可能存在共識規則的改變，社區成員間存在意見的分歧，由于網絡中升級軟件的節點與未升級軟件的節點共識規則不同，便產生了分叉。根據是否可向前兼容，分叉可分為硬分叉和軟分叉，其中硬分叉是指區塊鏈中不向前兼容的分叉。將導致新區塊與原有區塊無法兼容，極大可能引起虛擬貨幣價格暴跌。

其次，在平臺交易中，用戶需要將自有的虛擬貨幣的公鑰與私鑰轉移至交易所，這種轉移實際上將導致用戶失去對自有比特幣的控制，存在被黑客攻擊的風險。2014年2月28日，比特幣交易所運營商Mt.Gox對外披露其平臺被黑客攻擊，85萬個比特幣被洗劫一空，公司已向日本東京地方法院申請破產保護④Andrew Norry.The History of the Mt.Gox Hack:Bitcoin’s Biggest Heist.https://blockonomi.com/mt-gox-hack/,2020-03/2021-10.。以上案例反映出虛擬貨幣所依托的區塊鏈技術在交易安全方面依然存在很大的完善空間。

2.虛擬貨幣作為投資對象的隱患

當前虛擬貨幣被一部分投資者作為一種風險對沖工具，但其是否具有對沖風險的功能被質疑。2021年5月24日，美圖公司因比特幣投資虧損1300萬元，股價隨之走低⑤炒幣救不了美圖.https://new.qq.com/omn/20210531/20210531A08A8W00.html,2021-05/2021-10.。因此普遍認為，虛擬貨幣價格幾乎只與市場需求掛鉤，而需求又主要來源于投資者對其未來使用增長的預期，導致其作為投資對象存在投機泡沫等缺陷。

從需求角度而言，投資者對虛擬貨幣的需求并非出于生產、生活的需要。虛擬貨幣沒有利率，僅僅持有并不會產生收益，投資者只有通過持有再轉售獲取差價利潤。從供給角度而言，虛擬貨幣的供給函數或數量是固定的，其供應量并不依據市場需求而變動。因此，投資者情緒成為其價格變動的關鍵變量。有學者對比特幣的價格與公眾對其關注度的關系進行研究發現，隨著公眾關注度的增加，比特幣的價格也會上漲，而價格的上漲會反過來促進公眾關注度提升。另有統計顯示，當前虛擬貨幣市場主要參與者是散戶，存在明顯的“羊群效應”[17]。由此可見，比特幣市場由短期投資者、趨勢追逐者、噪聲制造者和投機者主導。此外，相較于傳統金融產品，虛擬貨幣作為投資對象存在更大的信息壁壘，投資者通常只能獲得相應區塊鏈技術層面的信息，很難了解發行者的運營水平，這種情況下投資者所承受的風險難以估量。

3.虛擬貨幣作為支付工具的隱患

首先，虛擬貨幣作為支付工具給反洗錢監管帶來挑戰，其去中心化、可編程性、加密算法的特性及可跨境結算的功能為犯罪分子提供快速轉移犯罪收益的可能性。而當前虛擬貨幣資金來源合法性審查的欠缺也給了犯罪分子可乘之機。

其次，虛擬貨幣作為支付工具會影響貨幣政策指標的效用。我國貨幣政策指標包括貨幣供應量、基礎貨幣和貨幣流通速度。虛擬貨幣如作為支付工具可能將產生現金替代效應，減少市場上的流通現金并弱化貨幣供應量指標的中介作用[18]。且虛擬貨幣的價格波動較大，如在支付領域應用，會影響金融秩序的穩定。

綜上所述，虛擬貨幣自身存在價值悖論，技術仍然存在較大風險，無論作為投資工具還是支付工具都將給我國金融秩序帶來負面影響，故而在我國禁止虛擬貨幣交易具有必要性。

（三）禁止虛擬貨幣交易的正當性

1.虛擬貨幣不具有創新本質

創新是引領發展的第一動力，當新生事物對現有秩序產生一定破壞時，該事物是否具備創新性將決定其應否繼續發展[19]。創新至少應當具備兩個特征：第一，創新應當具有實踐意義；第二，創新可以為社會帶來更多福利。部分研究將區塊鏈技術的先進性視為虛擬貨幣的優勢，進而認為虛擬貨幣存在創新性。虛擬貨幣作為區塊鏈的激勵手段，本意是為使用者提供去中心化的支付手段，但其幣值不穩定嚴重制約了其作為支付工具的功能發揮，而其作為投資對象同樣存在諸多隱患，大部分ICO實際上是投融資方意圖逃避監管而采取的股權融資的“變異”形態。

此外，虛擬貨幣的去中心化和匿名性特點也并不為日常或商業支付所需要，反而更容易被犯罪分子利用作為洗錢、賭博等犯罪的工具。我國已經認識到社會公眾對于零售支付便捷性、安全性的需要，以人民銀行為主的金融管理部門已于2014年著手對法定數字貨幣等問題開展研究，至今已取得豐厚成果。因此，虛擬貨幣并無實踐意義，也無法為社會帶來更多福利，故而不具有創新本質，對其予以禁止具有正當性。

2.防范系統性金融風險的需要

虛擬貨幣存在誘發系統性金融風險的可能已經成為理論研究的共識[20]。系統性風險是一種威脅整個金融體系以及宏觀經濟穩定的風險，將增加金融體系的脆弱性，損害金融體系運行的能力并影響經濟增長[21]。系統性金融風險的誘因主要集中于金融功能的脆弱性[22]、單個金融機構的相對規模[23]、金融網絡的復雜性和金融信息的不對稱性。

第一，虛擬貨幣的支付功能將擾亂已有的支付結算體系，在與本幣的結算中存在操作風險。

第二，虛擬貨幣的幣值嚴重不穩定，雖然部分穩定幣聲稱其將足額抵押錨定資產，但發行人是否履行該承諾存在道德風險。一方面，虛擬貨幣持有者的贖回請求權實現路徑并不明晰，另一方面，持有者的贖回需求具有相當大的不確定性。相較于由各國央行擔當“最后貸款人”的傳統金融市場，虛擬貨幣的發行人一方的信用很難承載如此風險，由此也會導致金融網絡復雜性的加深。

第三，當前虛擬貨幣的市場規模與集中度驟升，但信息不透明性卻始終無法得到解決。一方面發行者與運營者的信息披露義務不到位，另一方面虛擬貨幣的交易場所也存在操作信息的機會主義傾向，引發了市場對完整性與公平性的質疑[24]。守住不發生系統性金融風險的底線是當前金融工作的根本遵循，為了切實維護國家安全和社會穩定，應當嚴禁虛擬貨幣相關交易。

2021年9月15日，人民銀行等部門通過《通知》再一次重申虛擬貨幣投資交易活動存在重大風險，明確我國對于虛擬貨幣交易的禁止態度。禁止虛擬貨幣交易是同時關涉金融法、民法等多個部門法的問題，需要私法與公法扮演各自的角色并協同共進[25]。

三、虛擬貨幣法律屬性審思與私法規制完善

任何的理論研究與實踐都以概念的屬性確認作為前提[26]。私法調整社會生活的方式是確定對象的法律屬性，進而通過權利義務建構的民事法律關系為民事主體提供規范指引。

（一）虛擬貨幣法律屬性審思

1.虛擬貨幣“貨幣說”及其困局

貨幣是經濟生活的基本概念，即使在虛擬貨幣未曾出現的20世紀80年代，已經有經濟學家指出技術發展必然會影響貨幣的法律定義[27]。“貨幣說”認為虛擬貨幣的法律屬性為貨幣。有學者基于2017年修改的《日本支付法》認為日本是“貨幣說”的主要踐行者[28]，然而該法實際上只是將比特幣確認為支付工具，而支付工具并不能等同于貨幣，因此前述結論并不嚴謹。另有學者提出，從促進互聯網金融領域繁榮的角度應當確定比特幣的貨幣屬性[29]；或者作為準貨幣，參照貨幣相關制度予以規制[30]；甚至可以考慮基于當事人的認識，如當事人認同則屬于法定貨幣，當存在觀點分歧時將其確認為無形資產[31]。“貨幣說”反對者認為虛擬貨幣并沒有錨定任何實物資產，缺乏權威機構的背書且價值難以確認，所以不應當作為貨幣[32]。本文認同后者的觀點，貨幣的“中心”——發行機構正是其價值背書來源，缺乏價值背書，虛擬貨幣難以建立信用體系[33]。有研究發現，黃金和原油的價格波動對虛擬貨幣的影響要大于其對于貨幣的影響。這種現象也存在于虛擬貨幣對其他金融資產的價格波動的反應上，由此說明其商品屬性大于貨幣屬性。

此外，有研究認為美國金融犯罪執法網絡局（FinCEN）規定虛擬貨幣的兌換商和交易所應當承擔反洗錢義務，進而推論該機構認定虛擬貨幣屬于貨幣。這種觀點并不嚴謹，根據FinCEN主管Jennifer Shasky Calvery的聲明，對兌換商與交易所課以反洗錢義務的原因是虛擬貨幣在現實中已成為洗錢犯罪的工具，而非虛擬貨幣屬于貨幣。在另一份官方文件中，FinCEN將虛擬貨幣描述為“一種交換媒介，在某種環境中像貨幣一樣運作，但不具備真實貨幣的屬性”①FinCEN.Statement of Jennifer Shasky Calvery,Director,Financial Crimes Enforcement Network,United States Department of the Treasury.https://www.fincen.gov/news/testimony/statement-jennifer-shasky-calvery-director-financial-crimes-enforcement-network,2013-11/2021-11.。

虛擬貨幣去中心化的特征與“貨幣國家論”中的“國家中心”前提存在不一致。不少理論將哈耶克的“貨幣非國家化”理論作為“貨幣說”的背書。相較于傳統的“國家貨幣論”，“貨幣非國家化”主張廢除國家對于貨幣的壟斷，鼓勵私人銀行自由發行貨幣，通過競爭促使幣值最為穩定的良幣發行者獲得發鈔利潤，并保證消費者獲得最佳使用體驗[34]。“貨幣非國家化”的本質在于用發鈔銀行代替單一國家，其遵循的依然是貨幣中心主義。兩種學說的不同只是在于這個中心是否應當被國家所壟斷[35]。《通知》已經說明，虛擬貨幣不是由貨幣當局發行的，“不具有法償性與強制性等貨幣屬性”，并不是真正意義上的貨幣。

2.虛擬貨幣屬于《民法典》第127條的虛擬財產

（1）虛擬貨幣資產屬性的會計確認。

虛擬貨幣的出現同時給多個學科帶來了挑戰。由于虛擬貨幣及相關的交易在部分國家存在，現實需求推動會計理論明確對虛擬貨幣及相關交易的確認與計量。通過考察虛擬貨幣會計確認可更充分地了解實際交易中的虛擬貨幣。

會計基于“實質重于形式”的原則對虛擬貨幣進行確認與計量。IFRS、IASB②IFRS與IASB分別是指國際財務報告準則基金會（IFRS Foundation）和國際會計準則理事會（International Accounting Standards Board）。這兩個機構在國際會計準則的制定中處于權威地位。與普華永道會計師事務所認為虛擬貨幣應當列入“無形資產”科目③PWC.Supporting the Audit of Crypto-assets.https://www.pwc.com/gx/en/services/audit-assurance/publications/halo-solution-forcryptocurrency.html,2019-06/2021-11.，原因有三。

首先，虛擬貨幣具有經濟價值，能夠為企業帶來利益，應當列入資產類科目。

其次，虛擬貨幣并非國家法定機構發行的貨幣，不具有法償性，不應列入“銀行存款”等貨幣資金類科目。

再次，虛擬貨幣屬于虛擬類財產，不具有物理實體，因此應當列入資產類科目中的“無形資產”科目。

IFRS等的以上意見說明虛擬貨幣可以被支配并具有財產利益。

（2）經分析本文認為虛擬貨幣屬于《民法典》127條的虛擬財產。

物是民法客體的一部分。羅馬法將物界定為具有經濟價值的財產[36]，德國民法中的物被明確限定為有體物，其余具有經濟價值但無形體的客體被作為有體物的例外現象歸屬于權利。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）進一步確定了資源本位導向，根據《民法典》的規定，作為民事權利客體的物應當具備經濟利益和可支配性兩個元素。通說認為，《民法典》第127條所規定的虛擬財產具有虛擬性、預先設定性、一定程度的復制性等特點，無法以客觀的形態表現出來[37]。

針對虛擬貨幣而言，首先，虛擬貨幣是一種具有價值性的物，民事主體可通過控制公鑰、私鑰進行占有和支配[38]，會計制度同樣認可了虛擬貨幣的以上屬性，因此其應屬于民事權利客體中的物。

其次，虛擬貨幣的可編程性符合虛擬財產“預先設定性”和“一定程度的復制性”的要求，因此虛擬貨幣應當歸屬于虛擬財產。我國《民法典》已確認虛擬財產是法律要保護的權益，但并未進一步明確該權益之上的權利義務架構如何完成。

（二）虛擬貨幣私法規制路徑的完善

面對虛擬貨幣這樣復雜且迭代更新較快的規制對象，私法規制存在難以解決的困境。

首先，立足于私法的民事法律關系具有平等性和非強制性，無法解決虛擬貨幣價值不穩定、信息披露不充分、擾亂貨幣政策功能的問題。

其次，“自己責任自己承擔”的民事責任制度也無法應對虛擬貨幣交易可能造成的系統性風險[39]。虛擬貨幣的私法規制可從立法和司法兩方面予以考察。在立法方面，《民法典》未規定虛擬財產的內涵、外延，虛擬財產應歸為知識產權、物權還是債權仍有爭議，以虛擬貨幣為客體的民事法律關系如何構建尚未明確，無法為虛擬貨幣交易提供行為指引[30]。這些問題有待未來立法予以解決。當前最具實用性與緊迫性的措施是從司法方面入手，明確虛擬貨幣交易相關法律行為無效，以間接完成禁止虛擬貨幣交易的治理目標。

虛擬貨幣相關民事法律行為的效力判定路徑一直存在分歧。《公告》出臺之前，有裁判認為以比特幣作為支付手段的約定有效，被告方應以支付人民幣的方式履行原比特幣支付義務，其中人民幣的金額通過合同約定特定時點的比特幣加權平均價格與作為對價的比特幣數量計算得出①參見沈陽市鐵西區人民法院（2016）遼民初5131號民事判決書。。《公告》后這種不一致仍然存在。多數裁判認為比特幣等虛擬貨幣不合法②參見陜西省西安市中級人民法院（2019）陜01民終9832號民事判決書。，合同中以虛擬貨幣作為支付手段的約定無效③參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申6141號民事裁定書。，自然人之間簽訂的委托買賣虛擬貨幣的合同也因違反法律、行政法規的強制性規定或因合同目的違法而無效④參見山西省高級人民法院（2021）晉01民終4131號民事判決書；湖南省湘潭市岳塘區人民法院（2021）湘0304民申10號民事裁定書；江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08民終3475號民事判決書。。但仍有部分裁判認為比特幣雖不具有貨幣屬性，但應該屬于合法財產⑤參見河南省洛陽市中級人民法院（2020）豫03民終6700號民事判決書。；部分裁判認為虛擬財產可以作為給付行為的標的物⑥參見裴某詐騙罪案：（2016）粵19刑終573號；北京海淀區法院發布8個涉互聯網上市典型案例之八：馮某訴A公司合同糾紛案。，在被侵犯時應以原物返還作為損害賠償的方式⑦參見江蘇省句容市人民法院（2020）蘇1183民初3825號民事判決書。；也有裁判根據物權法定原則認為比特幣并非物權標的物⑧參見北京市第一中級人民法院（2021）京民終1834號民事判決書。；另有裁判態度模糊，認為虛擬貨幣不是貨幣，同時認為虛擬財產應當是凝結了人類抽象勞動的物，隨后又對虛擬貨幣是否符合該條件未予置評⑨參見湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01民終6246號民事判決書。。綜上，虛擬貨幣相關民事法律行為的效力認定標準仍然存在較大分歧。

雖然《通知》明確說明虛擬貨幣相關交易違背公序良俗，應屬無效，但是《通知》在民事司法中應如何適用仍須探討。《通知》在法律位階上屬于部門規章，其適用不可通過當事人的約定予以排除，因此屬于強制性規定。根據《民法典》153條，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。那么，何種情形下強制性規范不導致違反其的民事法律行為無效？該問題涉及社會公共利益與意思自治的比較衡量。強制性規范代表社會公共利益，民事法律行為的效力體現民事主體的意思自治，當二者產生沖突的時候，并不能直接判定社會公共利益在任何情況下均高于民事主體的意思自治。通說認為，如果只有判定民事法律行為無效才能保證強制性規范的規范目的實現，則此時民事法律行為應為無效。前述嚴禁虛擬貨幣交易的必要性和正當性已說明虛擬貨幣交易將嚴重擾亂我國經濟金融秩序，危害人民群眾財產安全。如果允許此類交易存在將無法實現管制措施的政策目標，故而此時民事主體的意思自治應當讓位于社會公共秩序，虛擬貨幣相關法律行為因違反該強制性規定而無效。

綜上所述，虛擬貨幣的私法規制完善，一方面應盡快通過立法完善虛擬貨幣相關的民事法律關系的構建；另一方面應從司法方面入手，統一虛擬貨幣相關民事法律行為的效力判定標準。總之，私法規制對于虛擬貨幣的治理存在制度困境，然而現代金融監管因其專業性、及時性和針對性而凸顯其功能優勢。

四、虛擬貨幣的金融監管的可行性與完善

（一）通過金融監管嚴禁虛擬貨幣交易的可行性

金融監管的專業性、及時性與針對性使其成為禁止虛擬貨幣交易目標實現的有效方式。

首先，虛擬貨幣交易具有較強的技術性和專業性，且通常以金融交易的樣態存在，其中的數理理論和技術尤為深奧，由此帶來的知識壁壘非專業人士難以克服。金融監管機構具有更強的專業性，其機制設計、知識體系和實踐經驗均與貨幣、證券等金融領域密切相關，可更好地回應金融風險治理專業化的要求。

其次，虛擬貨幣交易具有即時性的特點，針對相關交易的監管應當滿足及時性要求。虛擬貨幣交易方式隨著及時改進可能不斷變化形式，面對變化莫測的監管對象，及時認知并掌握風險、快速形成處理方案是監管技術必須具備的功能。金融監管規則本身是以解決問題為導向的，更具有針對性。經過實踐經驗積累，金融監管機構通常對于金融風險的感知更為靈敏，能及時提供較適配的解決方案。

再次，金融監管的針對性能夠直接確定目標并通過適當手段禁止虛擬貨幣交易。相較于司法多關注當事人行為效力評價且只能通過行為效力和利益分配調整當事人之間的利益關系，金融機構對于交易可以進行穿透式監管，針對性較強。以虛擬貨幣洗錢為例，犯罪分子為了掩蓋犯罪事實和犯罪所得，必然選擇表面合法的資金轉讓方式完成人民幣與虛擬貨幣之間的兌換。這種兌換在合同法或物權法的角度來看必然是合法的，且金融機構為客戶提供資金流轉服務也是符合民法規定的，但實際上相應金融機構就違背了其反洗錢義務，對此金融監管可通過明確金融機構的反洗錢義務和違反責任等方式進行規制。相較于依賴效力確認、罰款和限制人身自由等處罰方式的司法路徑，金融監管可以通過暫停高管任命、停止開辦新網點或新業務、聲譽處罰等多種方式達到監管目的。

（二）虛擬貨幣金融監管的完善

梳理我國已發布的與虛擬貨幣相關的規范性文件可知，當前我國進行虛擬貨幣監管的主要是人民銀行、中共中央網絡安全和信息化委員會辦公室、工業和信息化部、國家稅務總局等機構。此外，我國各大銀行①2021年6月21日，中國建設銀行發布《關于禁止使用我行服務用于虛擬貨幣交易的公告》，中國農業銀行發布《關于禁止使用我行服務用于比特幣等虛擬貨幣交易的聲明》。和互聯網金融協會②該協會于2017年9月發布《關于防范比特幣等所謂“虛擬貨幣”風險的提示》。、銀行業協會、支付清算協會等社會組織也貢獻了力量。《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱《比特幣風險通知》）表明我國對比特幣可能引發風險的警惕，明確提出金融機構不能參與比特幣買賣或為之提供相關服務。《公告》明確禁止代幣融資行為且管制效果顯著，但其未能說明除代幣融資之外的其他與虛擬貨幣相關的交易的性質。《通知》確定了虛擬貨幣的外延，界定了虛擬貨幣交易的范圍，系統明確了各級政府在防范虛擬貨幣交易風險中的職責，但應當注意前述工作涉及部門較多，如何進行工作協調還需要細化。綜上所述，當前關于虛擬貨幣的較高位階的法律文件還有待制定。同時，虛擬貨幣是一個全球化、無時間、無空間限制的新問題，提高監管技術性是完善監管的應有之義[40]。

1.監管法律制定

金融法治存在短板是金融風險產生的重要原因[41]。我國關于虛擬貨幣的監管規范仍以部門規章為主，且內容略顯松散。雖然行政規章借由其及時性、針對性起到了良好的規范作用，但從長遠來看，應當通過高位階的法律為禁止虛擬貨幣交易目標的實現提供更完善的立法保障。當前，境外虛擬貨幣交易、投資實踐已經形成一定規模，虛擬貨幣對于我國金融市場的影響也將長期存在，故而虛擬貨幣的治理將是長期的過程。

目前，《中華人民共和國人民銀行法》《中華人民共和國商業銀行法》《中華人民共和國反洗錢法》等均處于修訂之中③中國人民銀行關于2020年度法治政府建設情況的報告.http://www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144943/144945/4279598/index.html,2021-06/2021-11.，應當在其中針對性地增加《公告》《通知》等文件的精神與要求。此外，建議盡快制定《中華人民共和國數字貨幣法》，從法律層面上確定我國法定數字貨幣的發行、流通、監管規則，同時明確禁止虛擬貨幣交易的權責主體、方式、法律責任等問題。

2.監管技術革新

《通知》中明確要求通過全方位檢測預警加強虛擬貨幣交易炒作風險監測。針對虛擬貨幣這樣具有較強技術性和匿名性的監管對象，僅從風險預警角度入手并不足以達到監管目的。且虛擬貨幣是一個全球化、無時間、無空間限制的監管對象[42]，當前監管應當引入監管科技（RegTech）①英國金融市場行為監管局最早使用“RegTech”一詞并將其定義為解決監管面臨的困難，推動各類機構滿足合規要求的新型技術。RegTech具有4個特征：組織數據集的敏捷性、配置生成報告的高速度、為縮短解決方案的啟動和運行實現的集成能力、大數據分析。的技術助力。

首先，區塊鏈技術的去中心化和防篡改技術可從技術根源上防止被監管方提供虛假信息逃避監管。在監管系統中構建相應的區塊鏈生態系統，在該系統中，監管者與被監管者處于平等獲取信息的地位。信息披露的主體不僅可以包括金融機構，還可以包括行業協會及政府部門。監管者借助該系統可以在保障數據安全的情況下及時地獲得真實有效的數據。

其次，Regtech可以實現對于被監管者交易行為即時、自動地收集和監管，有效防止虛擬貨幣的“地下交易”。自動化監管可利用程序的自動識別和數據抓取能力，根據預先確定的監管目標，篩選并上報可以交易的信息，并同時產生監管報告[43]。

再次，金融監管應當充分利用智能合約技術，實現算法的可信約束，保證算法透明度，通過穩定的算法規制實現防范全球虛擬貨幣流動性風險的目標。

3.監管重點明確

虛擬貨幣因交易隱蔽性強、交易痕跡較難追溯而成為洗錢犯罪的重要工具[44]。全面禁止虛擬貨幣交易應當以虛擬貨幣的反洗錢監管為重點。洗錢是大額收益犯罪的衍生犯罪。隨著當前各國反洗錢力度的加大，各種監管手段不斷完善，犯罪分子也不斷嘗試新的方式企圖逃避監管，而虛擬貨幣匿名性、便捷性和國際化滿足了犯罪分子的要求，因此利用虛擬貨幣洗錢的犯罪行為屢禁不止。國際組織和各國金融監管部門已對虛擬貨幣的反洗錢治理必要性達成共識。2021年10月，金融行動特別工作組（Financial Action Task Force on Money Laundering，以下簡稱FATF）更新了《虛擬資產和虛擬資產服務提供商風險為本反洗錢指引》，再一次明確虛擬貨幣具有更高的洗錢風險，對其應當進行更為嚴格的以風險為本的反洗錢監管。

我國禁止虛擬貨幣交易，但仍存在境外組織或個人通過互聯網向境內提供虛擬貨幣交易服務的情況。《通知》已明確境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動，且應通過部門協同聯動、強化屬地落實等多項措施切斷虛擬貨幣跨境服務的提供路徑。在國內，犯罪分子多選擇通過地下錢莊使用虛擬貨幣洗錢，而基于我國強有力的監管態勢，地下錢莊并未形成獨立的資金結算體系，其資金交易仍需依托銀行或其他支付機構完成，因此金融機構應當在虛擬貨幣反洗錢中承擔重要監測義務。但我國尚未發布針對虛擬貨幣的反洗錢指引，未來更具針對性的指引可考慮通過規范引導與責任明確來引導金融機構提升虛擬貨幣反洗錢意識與技能，同時提高金融機構違反虛擬貨幣反洗錢義務的成本，以保障金融機構反洗錢義務的履行。