超過退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動關系的認定

□莊克縱

隨著經濟的發展，醫療水平的進步，人類的壽命較之數十年前有了較大的漲幅。而我國的法定退休年齡卻仍然按照1978年全國人民代表大會常務委員會批準《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的決議的規定：男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，這就導致很多達到退休年齡的勞動者依然可以從事一定的工作，這些勞動者與用人單位之間的法律關系到底如何認定？對于這一問題，全國各地意見不一，甚至是同一地區的不同法院認識都不一樣。爭議主要集中在達到退休年齡時的工作單位和是否享受退休待遇對構成勞動關系產生的影響。勞動關系是國家強干預下的民事法律行為，對勞動者在提供勞動過程中可能面臨的法律風險給予了充分的保護。而在勞務關系下的勞動者往往因為缺乏法律相關的專業知識，致使勞動者的合法權益遭受了嚴重的侵害。本文將從達到退休年齡時的工作單位和是否享受退休待遇作為區分標準，探討勞動者與用人單位之間的法律關系到底是勞務關系還是勞動關系。

一、超齡勞動者與用人單位之間是否構成勞動關系的情形

第一種情形，勞動者達到退休年齡并且享受退休待遇后，勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系？對于這個問題全國各地的司法實踐基本是統一的，均是依照最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)第三十二條的規定，當勞動者享受養老保險待遇或者已經領取退休金的，他們與用人單位之間的關系，應當認定為勞務關系。

第二種情形，未享受退休待遇的，而達到退休年齡的勞動者，其到新用人單位參加工作，勞動者與用人單位之間構成勞動關系還是勞務關系？有的人對上述問題認為應當區分勞動者是否是農民工。因為依照最高人民法院行政審判庭在2010年3月17日作出的[2010]行他字第10號《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》中明確載明，超過法定退休年齡的農民工在提供勞動過程中發生傷害的，其傷害的構成要件符合工傷認定標準的，應當依照《工傷保險條例》認定為工傷。同時，依據《工傷保險條例》第十八條的規定，認定工傷的必要條件是勞動者與用人單位之間存在勞動關系。因此，農民工達到退休年齡后，未享受退休待遇的到新用人單位參加工作，農民工與用人單位之間可以構成勞動關系。這樣解釋最高人民法院的答復，看似邏輯沒有問題，實則是擴大了解釋的范圍，為了論證此種解釋方法的錯誤，我們不妨用同樣的解釋方法對于[2010]行他字第10號文件解釋，依照上述解釋方法解釋最高人民法院行政審判庭[2007]行他字第6號《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》時，我們可以得出如下結論：已經享受退休待遇的勞動者仍然可以和用人單位構成勞動關系，這結論明顯是荒謬的，與當前的司法理論與司法實踐是相背離的。產生上述邏輯錯誤的主要原因是對于原則和例外理解的不到位，認定工傷，原則上是需要存在勞動關系，例外情形可以不存在勞動關系，上面兩個最高院的答復即是工傷認定的例外情形。

筆者未能在全國性的文件中檢索上述問題的答案，但是有部分省市的相關職能部門做了明確的規定。如湖北省人社廳在2009年發布的鄂人社發[2009]35號《關于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》中已經明確：對于用人單位招聘的勞動者屬于超過退休年齡且未享受基本養老保險待遇的，他們之間產生爭議的，該爭議不作為勞動爭議處理。筆者查詢了數十個省市的文件發現，大部分的省市發布的文件內容與上述文件基本相同，而有些尚未出臺文件的省市，通過查詢省高院、市中院的相關判例發現其也是采用上述觀點。

第三種情形，勞動者在達到退休年齡前在本單位工作，達到退休年齡后未享受養老待遇仍在本單位工作的，勞動者與用人單位是否構成勞動關系？

對于上述問題，有人認為，依據《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定：勞動合同的法定終止條件之一是勞動者達到法定退休年齡。勞動者與用人單位之間不構成勞動關系。咋看之下，這個觀點還是有幾分道理的。但是經過推敲，就會發現，勞動合同終止僅僅是表示合同的終止關系，不應當做擴大性的推理解釋，所以認為勞動合同終止即表示不能構成勞動關系是隨意擴大解釋的錯誤結論。勞動合同終止后，勞動者仍然可以和用人單位建立勞動關系，這種勞動關系既可以通過勞動合同予以確定，也可以是建立事實勞動關系。因為我國并無法律、法規或者政策禁止這一行為。另外，最高人民法院民一庭在2015年[2015]民一他字第6號《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》中明確載明：對于達到或超過法定退休年齡勞動者的勞動合同終止需符合勞動者享受養老保險待遇或者領取退休金這一條件。最高人民法院的這一答復其實是對《勞動合同法實施條例》第二十一條的補充性解釋，其基本是對于勞動者在達到退休年齡前在本單位工作構成勞動關系的認可，達到退休年齡后未享受養老待遇仍在本單位工作的可以構成勞動關系。對于上述問題產生爭議主要有兩個原因，第一，《社會保險法》中對于享受基本養老保險有最低繳費年限；第二，在過去的企業中，有企業未按照規定繳納社會保險。因此導致在勞動者達到法定退休年齡后，無法享受退休待遇。當退休年齡和享受退休待遇時間統一后，這個問題也就不存在了。

經過對各種情形的論證，超過退休年齡的勞動者與用人單位之間到底是勞動關系還是勞務關系，我們基本可以在全國范圍內形成統一的觀點：達到退休年齡并享受退休待遇的勞動者與用人單位構成勞務關系；達到退休年齡且未享受退休待遇到新單位工作的勞動者與用人單位構成勞務關系；達到退休年齡未能享受退休待遇仍在原單位工作的，可以構成勞動關系。但需注意，上述三種勞動者因工作原因受傷均可能被認定為工傷。

二、司法實踐中對超齡用工的認定

司法實踐活動中，對于超過退休年齡的勞動者同用人單位是否具有勞動關系，主要從如下兩點著手：(1)勞動者是否領取退休金；(2)勞動者是否享受基本養老保險待遇。這里列舉了兩個案例，以此來表明司法實踐對以上兩個因素的考量，從而進行科學認定。

案例一：在“李桂蘭起訴北京華宇家政有限公司確認勞動關系糾紛”案中，審理法院指出，李桂蘭是農民勞動工，勞動是其主要收入來源，雖然已經達到了退休年齡，但是未領取退休金，也無法享受基本養老保險待遇，所以其同該公司之間的關系應認定為勞動關系。

案例二：在“蔣光蘭起訴江蘇龍海建工集團公司確認勞動關系的糾紛案”中，一審與二審法院均指出，蔣光蘭到該公司工作時雖然已經達了到法定退休年齡，但是蔣光蘭既未享受養老保險的待遇，也未享受領取養老保險金的待遇，通過勞動獲取薪酬，以此來保障自己的日常生活，同時法律上并未明確規定勞動關系中勞動者一方年齡不得超過法定退休年齡，所以蔣光蘭依然是勞動法上的勞動者，理應同該公司簽訂勞動合同，享受相關待遇。從以上判決可以知道，退休年齡的規定只是勞動合同終止條件之一，并不必然會造成合同終止。

三、加強對超退休年齡繼續工作勞動者法律保障的建議

(一)民法保障建議。針對超過退休年齡繼續工作的民法保障，尤其是勞務關系。針對這一情況，基于勞動關系性質的認定，可從如下幾點著手進行保障。一是超過退休年齡的職工，若辦理了退休手續依然在工作的，享受了職工養老保險待遇，則不要要求認定勞動關系，耗損無用的精力，而應尋求民法保障，簽訂相關民事勞動合同，該民事勞動合同內容可以參考勞動合同擬定，從而充分保障在勞務關系下的勞動者權利。二是勞動合同的簽訂應切實發揮“意思自治”理念，在合同中退休勞動者可提出對自己有利的最大權利要求，主要是薪酬福利、患病工傷、勞動安全條件等。以勞動法盡力地保障勞動者的權益，合理合法地轉化為合同約定的民法保障，從而使勞務關系下的勞動者權益得到切實充分的保障。三是建議最高法院、人力資源與社會保障部能夠出臺指導勞動合同糾紛審判的司法解釋與指導案例及相關政策，彌補在實務過程中相關規定的缺失。

(二)勞動法保障建議。達到或超過退休年齡而仍然從事勞動應當給予勞動者充分的保護，尤其是在一些情形下應當認定超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間存在勞動關系，而不該僅由民事法律關系進行調整。所以，對于超過退休年齡繼續工作的老年勞動者，應基于勞動關系性質開展研究，提出如下建議：一是建議勞動立法、勞動行政與司法應立足于當前我國勞動法治及市場現狀，承認一部分勞動者或職工，雖然已經達到了法定退休年齡，卻無法享受職工養老退休待遇，對此，應明確其繼續勞動的合法權利，繼續勞動同用人單位之間屬于勞動關系，應適用于勞動法。二是企業在聘請勞動者時，應簽訂書面勞動合同，優化合同內容，有效保障勞動者合法權益，調動勞動者工作熱情。三是針對超過退休年齡繼續工作而出現的糾紛，可將其納入勞動仲裁、勞動訴訟案件受理范疇中，有效保護這一類勞動者的權益。

四、結語

隨著老齡化時代的到來，應根據超齡再就業人員特點，對現行立法規定及司法實踐進行優化，確定其同用人單位之間特殊的勞動關系，以此來調動超齡勞動者積極強化自身素質，以飽滿的熱情投入到自身工作中。這一種良性的就業競爭，可促使勞動力市場可持續健康發展。