平臺經濟模式下濫用市場支配地位的認定
——阿里巴巴“二選一”案評析

2022-02-06 15:25:49□鄢楠

產業與科技論壇 2022年8期

□鄢楠

一、案件事實及判決要點

2020年12月起，我國市場監督管理總局對阿里巴巴涉嫌實施濫用市場支配地位的行為展開調查。調查發現，從2015年開始，阿里巴巴對經營平臺內的商家提出“二選一”要求，禁止平臺內商家在其他競爭性平臺開店或參加促銷活動，并借助制定的平臺規則、市場力量、大數據、算法等技術手段，以及各種獎懲手段強制平臺內的商家遵循“二選一”要求，濫用其市場地位排除、限制其他經營平臺的競爭。2021年4月10日，市場監督管理總局認定其行為違反我國《反壟斷法》關于“限定交易”的有關規定并依法做出行政處罰。處罰決定有不可忽略的積極意義，但也有亟需進一步明確與細化之處。該案也是自《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺指南》)發布以來，首個濫用市場支配地位的行政執法案件，具有重要的指導意義。

市場監督管理總局在行政處罰決定書中，運用濫用市場支配地位的一般分析方法，即界定相關市場、判斷當事人是否有市場支配地位、當事人是否濫用市場支配地位三個步驟進行分析，用符合一般法理和慣例的做法分析和回應了此案件中涉及的一般原則性問題。而本案特殊性在于，其一，根據《電子商務法》第九條第二款、第三款對于主體類型的規定并結合本案具體情況可知，涉及的主體有平臺經營者(當事人旗下的電子商務平臺)、平臺內經營者(入駐當事人旗下電子商務平臺的商家)、消費者。其二，互聯網領域平臺經濟發展中相關市場的界定與線下的實體銷售模式開始有了顯著差別，除此之外，其是否具有市場支配地位與是否有濫用市場支配地位的行為也應當根據具體情況中行業的競爭特點、平臺的用戶數量、平臺點擊量、當事人技術水平與創新能力、市場規模等相關因素進行判斷。以上幾點也是分析該案較為合適的切入點。

二、平臺經濟中對相關市場界定的分析

(一)相關市場界定的基本思路。市場監管總局將該案的相關市場界定為網絡零售平臺服務市場。一是通過經營者與消費者角度的需求替代分析與經營者角度的供給替代分析認定線下零售商業服務與網絡零售平臺不屬于同一相關市場。二是從經營者、商品銷售方式、商品品類等方面認定網絡零售平臺服務構成單獨的相關市場。三是同樣運用替代分析方法認定本案地域市場為中國境內[1]。總體上，處罰決定對于相關市場界定的分析具有積極的意義。其嚴格遵循我國《反壟斷法》，并在《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》(以下簡稱《指南》)中規定的替代性分析方法的基礎上，結合本案的特殊之處進行了詳細論證。

近年來，隨著互聯網技術的更新迭代以及數字信息技術的日新月異，數字經濟下的市場競爭也以企業平臺化經營為典型特征和發展趨勢。企業通過整合資源形成較大的規模，平臺各端連接著不同的用戶群組。而雙邊市場(或稱多邊市場)即為平臺經濟的典型特征[2]，從作為雙邊市場典型特征之一的交叉網絡外部性角度來定義，雙邊市場是指兩組參與者需要通過中間層或平臺進行交易，并且其中一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數量，因此在現實情況中，一定程度上，越來越多的供應商加入，消費者的選擇增加，從而吸引更多消費者利用該平臺進行消費和交易，最后，隨著轉換平臺的成本與難度增加，也帶來了用戶黏性[3]。

對于相關市場的界定通常是反壟斷案件分析的基礎階段，也是判定行為是否應受反壟斷法規制的重要階段。有學者提出的在雙邊市場中，界定相關市場的分析應當同時考察市場兩邊的觀點[1]，一定程度上為我們提供了界定相關市場的基本路徑和方向。根據我國相關的法律規定以及司法實踐經驗，現階段界定相關市場的較為成熟的方法有：替代分析法、基于價格上漲的假定壟斷者測試法(Small,but Significant and Non-Transitory Increase in Price，簡稱SSNIP)，以及為了解決SSNIP無法應對互聯網領域相關市場邊界不清晰的情況而產生的，基于質量下降的假定壟斷者測試法(Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality，簡稱SSNDQ)。

(二)平臺經濟領域相關市場的延伸。界定相關市場的主要目的是為了明確競爭關系，正確認定經營者的市場地位。結合互聯網經濟的特征與《平臺指南》，筆者認為有以下幾點值得關注和拓展。

1.該案中經營模式與消費模式與傳統的線下經營相比的幾個特點。從平臺經營者角度來說，一是線上營業成本較低，回報較快。線上經營通過網絡進行，無須店面的租金以及水、電、工資報酬、管理等方面的支出。二是經營模式自由、靈活多樣，經營者通常會根據消費者的訂單準備貨物，不會因進貨等問題而占用大量資金，并且隨著網絡分銷渠道的拓展，經營的商品種類日益增多，線上經營形式也日益多樣。從消費者的角度來說，網絡購物有選擇便利、價格較為實惠、商品類型多樣等優點。

2.互聯網平臺身份以及平臺經濟模式的特殊性。互聯網具有跨市場競爭特性[4]，因此在界定時不同于線下交易的市場，會自然地擴大地域市場、商品市場的范圍，且不應忽視其雙邊市場的特征，即平臺經營者與平臺內經營者、平臺內經營者與消費者兩端的市場。因此，界定地域市場與商品市場方式應適當轉變并調整關注點：一是其地域市場不再局限于某一固定商業區或者具有地域特色的某幾個地區，而是擴展至全國范圍，甚至世界范圍，但這只是在不考慮各地物流不同的便利程度對消費者決策的影響下。二是商品市場被抬升至了一個新的層次中，具體表現為：其一，在經營者與消費者一端中，其商業模式表現為:通過建立多種渠道，運用大數據、云計算等方式整合線上線下資源，為消費者提供全方位服務。平臺功能有：綜合信息發布與宣傳，優化和拓展銷售模式與渠道，滿足消費者個性化需求。除此之外，用戶群體等都是關鍵的判斷因素，這也是《指南》所發揮的導向作用的體現。而處罰決定并未從體系上明確平臺經濟中相關市場與傳統相關市場含義的特殊性與共性，而這是平臺經濟下界定相關市場的主線，也是有助于界定的重要思路。其所列舉的僅是一種零碎且細化的外在表現因素。其二，從平臺與經營者一端來看，根據《電子商務法》的規定，在多邊市場環境下，參與經濟活動的不再局限于經營者和消費者，而是表現為平臺、供需雙方、第三方等，各主體間存在著某種動態匹配的可能和需要，因此在分析多邊市場競爭的效果時，有理由認為應當綜合考慮市場兩邊甚至多邊的影響，但目前在司法實踐中如何認定多邊市場的相關市場以及競爭效果仍存在分歧[1]。替代性分析中的供給替代也僅是從經營者的角度考慮不同商品之間的替代程度，在處罰決定中也并未提及平臺與經營者一端的市場范圍，是否有必要以及如何界定仍有待探究。

三、市場支配地位的明晰

(一)處罰決定的觀點列舉。處罰決定從市場份額、相關市場集中度、市場控制能力、財力和技術條件、其他經營者依賴程度、相關市場進入障礙、在關聯市場的優勢等方面論證了當事人具有市場支配地位。從消費者與平臺內經營者兩端確定市場份額，體現了平臺經濟的雙邊市場特征，且運用了測量市場集中度的重要指標HHI指數(赫芬達爾—赫希曼指數)證明了當事人在高度集中的市場中的重要作用。并根據《反壟斷法》與《平臺指南》，綜合考慮流量統計、數據計算等因素，做出了符合平臺經濟特點的認定[5]。

(二)認定時對各因素的取舍。市場支配地位的認定對于界定相關市場和認定是否屬于濫用市場支配地位行為兩者來說都是承前啟后的重要環節。截至目前，《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)《電子商務法》這三部法律法規成為認定網絡平臺經營者在相關市場內是否具備市場支配地位的主要依據。《暫行規定》第十一條規定了認定互聯網等經濟新業態經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。因此，由我國相關法律規定并結合該案特殊性可知，吸納的用戶數量、技術條件、互聯網零售平臺競爭特點、平臺內經營者的依賴程度可以看作是互聯網經濟模式下市場支配地位認定的主要考慮因素。除此之外，處罰決定的論證中還需斟酌的部分也將在以下進行分析。

1.處罰決定中缺失了當事人對于平臺內經營者與消費者一端市場控制力的分析。雙邊市場是平臺經濟的顯著特征，平臺經營者以及平臺內經營者是市場結構的重要組成部分。且從分析的總體模式來看，當事人是否具備市場支配地位的論證應與后一部分當事人濫用市場支配地位的表現有直接關聯。而在該案中，平臺內經營者與消費者一端的市場控制力分析是討論當事人地位與其壟斷行為表現的不可繞過的重要環節，其能從另一方面展現當事人實施壟斷行為對其他競爭者以及消費者造成的損失和不利影響。當事人旗下的網絡零售平臺已成為國內知名的電商平臺和世界范圍內的電子商務交易平臺之一，是亞洲最大的網絡交易商圈，其擁有數量龐大的注冊用戶、固定訪客，在用戶數量上占有較大優勢，有較高的用戶黏性，并且其在消費者的選擇范圍、熟悉程度、消費偏好等方面的掌握度有較高優勢，一定程度上對消費者一端的市場有較強的控制力。

2.考慮市場是否處在良好的自由競爭的狀態中。判斷是否具有市場支配地位，不僅需要考慮當事人在相關市場內的競爭實力和對同行業競爭者的影響，還需考慮其對于潛在競爭者的影響，總的來說，即要考慮市場是否處在良好的自由競爭的狀態中。與傳統市場支配地位的認定不同，隨著信息技術應用的重要性在網絡零售平臺的不斷提升以及互聯網領域市場競爭的動態化特征日益明顯，在雙邊市場中，支配地位的認定過程必須進行跨市場的考察，而互聯網產業中市場力量的來源又與傳統市場上有所不同，因此可以在傳統的市場支配地位認定方法上進行改進。換句話說，《反壟斷法》中提到的市場份額、經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力等因素漸漸被弱化或被賦予了其他含義，或單憑一個因素并不能直接判斷出當事人市場支配地位的存在。因此，筆者認為，當事人的市場份額固然重要，也依然需要其他方面的情況作為支撐。

(1)在市場內的競爭中，經濟實力與技術條件幫助企業不斷鞏固其優勢條件，進而使平臺內經營者對當事人旗下的電商平臺依賴性增強。當事人占據的市場份額是其經濟實力的直接來源，其向平臺內經營者收取的服務費用以及交易平臺上的成交額在該行業合計收入中占有較大部分，根據市場監管總局在處罰決定中的披露，當事人在電商平臺領域的市場份額已超過50%，符合《反壟斷法》第19條的推定當事人具有市場支配地位的情形，且在連續一定時期內賺取利潤的能力呈現增漲態勢。除此之外，當事人的經濟實力不僅增強了其市場競爭力，促使其能充分獲得并利用市場資源進行發展，并為其技術能力保駕護航，電子商務平臺所依靠的大數據技術，依靠算法對消費者進行精準“畫像”，針對不同消費者的消費偏好進行推薦，提高了收益幾率，增強了用戶黏性，網絡平臺對平臺內經營者技術的要求也形成了較強的鎖定效應，由于電商平臺自身的特殊性促使當事人在快遞物流、支付交易、信用征集等領域也形成了有影響的支配力。經濟與技術兩方面的原因使平臺內經營者對平臺產生了極強的依賴性。

(2)其強大市場競爭力的影響范圍廣、程度深，對國內電商平臺的潛在競爭者具有一定的擠壓效應，會產生進入障礙。在可口可樂收購匯源案中，在可口可樂公司收購果汁品牌匯源后，其在碳酸飲料市場上具有的支配地位，有很大可能會傳導至果汁市場，進而擠壓國內中小型果汁企業的競爭空間[6]。與之相類似的，經市場監管總局在處罰決定中披露的數據顯示，中國境內網絡零售平臺服務市場的HHI指數(赫芬達爾—赫希曼指數)分別為7,408、6,008、6,375、5,925、5,350[7]，顯示相關市場高度集中，自由競爭的空間狹小，網絡零售平臺領域并無達到市場統一標準的需要，電商平臺多元化有利于保障消費者的選擇權利，形成良好的創新和競爭氛圍。當事人的品牌效應、財力和技術條件、所占據的市場份額以及行業競爭的特殊性足以壓制其他中小平臺競爭者進入市場，形成了一定程度的進入障礙。

四、濫用市場支配地位行為定性

(一)處罰決定與學界意見。處罰決定認定了以下事實：當事人禁止平臺內經營者在其他平臺開店以及參加促銷活動。通過實施取消平臺內經營者參加活動、減少資源支持、搜索降權等關乎經營者重大權益的行為強制其“二選一”要求的執行。可以認定，其實施的“二選一”行為，違反了《反壟斷法》第十七條關于“限定交易”的規定[1]。

但事實中涉及的當事人與平臺內經營者協議規定的“二選一”要求，不排除是當事人與下游經營者簽訂的縱向壟斷協議的情況，即可能違反《反壟斷法》第十四條第(三)項的其他壟斷協議。有學者認為，禁止壟斷協議制度適用經營者之間的共同行為，而濫用市場支配地位行為適用單個企業行為，當無法證明當事人具有市場支配地位時，若有證據證明存在獨家交易協議，則可依據禁止壟斷協議制度予以制止，反之，若無法證明壟斷協議的存在，只要當事人具有市場支配地位，就可以依據濫用市場支配地位的條款禁止[8]。也有學者認為，若確有必要保護某些經營者的特殊利益(如平臺內經營者)，可以借鑒歐盟的有關立法模式就電商平臺對商戶的不公平交易行為制定專門法[9]。筆者認為，第一種觀點中，相比與濫用市場支配地位，壟斷協議更看重簽訂各方的協同性和自覺性，而在“二選一”情形中，平臺內經營者一方被迫簽訂的情況較多，因該協議會限制平臺內經營者的自主交易權、公平競爭權，會剝奪本可以獲得的交易機會，因此認定為濫用市場支配地位更具有現實意義。但在當事人不具有市場支配地位卻有“二選一”情形存在時，不排除適用壟斷協議的可行性。針對第二種觀點，不可否認的是，“二選一”往往會侵害多方利益：同行業競爭者、平臺內經營者、消費者，所以我國有關反壟斷的法律法規往往是從宏觀上規制當事人的壟斷行為。我國《電子商務法》第二十二條的規定也考慮到了，平臺內經營者作為弱勢的一方往往會導致其利益無法得到充分保護，或無法兼顧的情況，因此制定法律予以專門保護也具有一定的積極意義，但還應當從立法成本、必要性等角度進行深入探討。

(二)限定交易等濫用市場支配地位行為認定和影響。濫用市場支配地位行為中的限定交易的含義為，限定交易者只能與其進行交易，可以拓展為限定交易者與其他特定經營者交易、限定交易者禁止與其他特定經營者進行交易。通常滿足限定交易需要具備如下條件：一是當事人具有市場支配地位。二是當事人實施了濫用市場支配地位行為。三是當事人缺乏正當理由。在該案中，當事人在網絡零售平臺服務市場中的支配地位已在上文進行論證，后兩點將由以下幾點進行佐證。

1.行為認定。當事人的行為滿足限定交易的要件，且無其他正當理由，認為其實施了濫用市場支配地位的行為，原因如下。

(1)當事人的行為屬于限定交易。在該案中，平臺經營者與平臺內經營者之間的關系不同于傳統意義中的生產者與銷售者兩方，而是由當事人旗下的網絡零售平臺為平臺內經營者提供推廣平臺和交易場所、信息發布等服務，收取其營銷費用和傭金，雙方都能從中獲利，各取所需，兩者之間本質上為合作關系，簽訂的為服務合同。就其行為的本質而言，電子商務領域“二選一”行為乃傳統的“二選一”行為在電子商務領域的延續。且由于當事人在市場中占據的優勢地位以及該平臺競爭模式所形成的鎖定效應使得平臺內經營者在面對“二選一”要求時只能選擇當事人旗下的平臺進行運營，當事人明知在其平臺內經營的商家傾向于在多個平臺進行經營，但為確保其自身的盈利而強迫商家與其簽訂協議，其行為本質上屬于限定經營者只能與其進行交易。

(2)當事人缺乏正當理由。從當事人角度來看，與商家簽訂協議是為了保證其自身有利可圖，但任何一方的獲利都不能以另一方的利益損失為代價，這是有違平等與公平原則的。網絡零售平臺與商家是地位平等的民事主體，其約定的權利與義務內容應當對等。在相對優勢地位理論框架下，“二選一”行為可能構成主體利用相對優勢地位對相對方施加不合理條件，從而阻礙公平競爭的濫用相對優勢地位行為[8]。在現實情況中，商家往往處于弱勢的地位，平臺經營者是相對優勢的一方，因此更不能為了讓平臺經營者獲利而犧牲商家的自由選擇交易和公平競爭的權利。從平臺內經營者，即商家的角度看，平臺內經營者從“二選一”要求中獲利的情況也無法成為平臺經營者的正當理由。當事人要求簽訂的協議沒有法定依據，并事實上限制了商家的選擇權利，剝奪了商家未來獲益的可能性，也并未以其他方式彌補商家的因協議而遭受的損害。因此當事人缺乏正當理由支持其“二選一”要求。

2.行為影響。當事人實施的限定交易的行為產生了排除、限制競爭的效果，會對和諧有序的市場環境造成深遠影響，主要體現在：一是會直接或間接地影響同行業其他競爭者、潛在競爭者、消費者的利益。損害其自由選擇交易以及公平競爭的權利，損害甚至剝奪競爭者的參與機會。二是破壞了市場自由競爭的環境，抑制市場自由創新能力以及自由競爭。三是從長遠的角度看，市場上競爭者的減少會降低整個市場的服務水平，減損利潤的獲得，降低社會總體福利水平。

五、結語