企業并購常見法律風險及其防控

文 朱登凱

企業間的并購一般包括股權收購和資產收購兩種方式，前者是指買方收購目標公司的股權或股份；后者是指買方收購目標公司的某些特定資產，比如某一部門或業務線等，一般來說，股權收購的方式較為常見。對收購方而言，并購交易實現外延式成長發揮著越來越重要的作用，同時并購的各參與方也應意識到并購交易是一項高技術性、高風險性的投資活動，各種風險都可能對并購活動帶來不利影響。只有合理控制各種風險，才能真正實現并購交易的商業目的。因此，如何認識及防范并購過程中的法律風險，是擺在并購參與各方面前的一項重要課題。

企業并購的目的

對收購方來說，并購交易的目的不同，相應的法律風險、防控重點和防控措施也不同，通常而言，并購的目的主要有4種類型，一是收購同行業優質股權資產，做大主業；二是收購本企業主業外的其他資產，實現跨領域發展；三是通過收購做大業績和利潤（為了上市或者資本運作）；四是為了獲得某些特殊資源（如礦業權、特許經營權、知識產權、非專利技術等）。對于前兩種并購目的，側重的是被收購方過往的資產情況及未來發展前景；對于為了做大業績和利潤的收購，則更關注收購后一定時期內的盈利能力；如果收購的主要目的是為了某些特殊資源，那就需要重點關注該特殊資源的形成過程、權屬及合法合規性等內容。

被收購方常見的法律風險及防控

無論是何種并購目的，并購中的首要風險是雙方的信息不對稱風險，因此對被收購方開展盡職調查是解決信息不對稱、防范風險的重要手段，盡職調查的結果應當是企業并購投資決策的重要依據。法律盡職調查主要涉及對被收購方的境內實體基本情況、業務情況、主要財產、財務、稅務、重大債權債務、勞動人事、訴訟、仲裁及行政處罰等方面的核查。其中，對被收購方業務情況的盡職調查應基于其業務類型開展，根據其所處的細分領域、經營模式及業態進行有針對性的盡職調查。

風險一 被收購方的歷史沿革及股權不穩定等相關風險

對被收購方的歷史沿革及股權開展盡職調查，主要包括兩個方面的調查：一是對歷次出資的真實性和合法性的調查，二是對歷次股權轉讓的真實性和合法性調查。

從歷次出資的角度看，如果存在股東出資義務未完成、股東出資不實或用非法財產出資、實物出資未經評估等問題，那么在收購完成后，收購方可能會面臨資產不實的情況，也可能會承擔另行補齊出資的義務，此外，還可能面臨著承擔因出資不實導致的民事糾紛問題。在法律盡職調查過程中，需要全面梳理被收購方的歷次出資驗資報告、資本金入賬憑證等，對于非現金出資，需要核查評估報告、實物是否轉讓至公司名下等，以盡可能減少因歷史上的出資瑕疵導致收購方承擔不必要的額外責任。在收購協議等交易文件中，應設定轉讓方對被收購主體歷次出資真實、合法的承諾，并約定違約責任。

對歷次股權轉讓的真實性和合法性進行法律盡職調查，主要審查是否存在股權代持、股權對賭，自然人股東轉讓股權的個人所得稅是否繳納或者股權是否存在質押等情況。其中，若股權存在質押，則存在收購方在并購后受讓的股權無法辦理工商登記的風險；若存在股權代持、股權對賭且未做妥善安排的，則極易發生股權爭議糾紛；此外，自然人股東轉讓股權的個人所得稅未繳納也會導致被收購方承擔補稅及滯納金等行政處罰風險。盡職調查、需要全面梳理歷次股權轉讓的合同、工商登記、轉讓資金往來等情況，并核查股權轉讓的稅務處理。在收購協議等交易文件中，可以設定轉讓方對被收購主體歷次轉讓真實、合法、不存在代持、對賭安排的承諾，并約定違約責任，對于歷史上股權轉讓涉稅問題產生的稅款、滯納金、罰金等，由轉讓方承擔。

風險二 與被收購方控股股東、實際控制人相關的風險

法律盡職調查中，與被收購方控股股東、實際控制人相關的風險通常有以下幾種類型：其一，控股股東、實際控制人為非適格主體，比如現有的控股股東、實控人不符合特定行業監管規則對股東資格的要求，導致公司相關經營行為受限；其二，實際控制人無法認定或者存在一致行動協議導致實控人較多的，那么可能在并購中遇到強阻力或者談判成本將增高；其三，實際控制人涉嫌違法犯罪的，可能導致其所擁有的被收購方股權被查封凍結，影響并購進程。此外，還應特別關注的是同業競爭和關聯交易風險。同業競爭風險是指被收購方的控股股東、實際控制人及其控制的其他主體存在著足以影響被收購方同業競爭的情形；關聯交易風險主要是指被收購方的主要業務資源、經營活動依賴于關聯方的輸血，導致被收購方在完成并購后無法獨立運營或喪失經營能力的風險。

為了防控上述風險，在法律盡職調查中，需要獲得全面的盡職調查資料以準確判斷被收購方的控股股東和實際控制人，對實際控制人的身份、履歷、對外投資和社會活動等方面進行全面調查。通過獲取公開信息、訪談等方式獲得全面的盡職調查資料以準確判斷關聯方的范圍，并對關聯方逐一排查，核查關聯交易及同業競爭情況。在收購協議中，應約定轉讓方應承擔（一定期限內）不從事競爭性業務的義務；如確實有同業競爭的情況，應約定由轉讓方采取切實可行的消除現實或潛在的同業競爭的措施；如被并購方現有的業務經營的確需要關聯方予以支持的，可以約定由關聯方（在一定期限內）繼續予以經營支持。

風險三 被收購方的公司資產相關風險

并購交易中，被收購方的公司資產相關風險主要包括：公司資產存在合法性瑕疵；公司資產不獨立、不完整；資產上存在其他人的優先權利（抵質押權等）；無形資產的期限風險（如特許經營權、專利權到期）；特殊資產無法發揮其預期作用；資產存在糾紛等，公司資產方面的問題若未能在法律盡職調查中予以發現，并在并購交易文件中予以妥善安排，那么未來相關資產的減值或者損失將由收購方按照股權比例予以承擔。

對于被收購方的資產相關風險，在法律盡職調查階段，應獲得公司資產全面、完整的盡職調查資料以準確判斷資產的合法性、獨立性、完整性及資產受限情況。因法律盡職調查是一種事后的調查手段，不可能絕對保證公司資產的真實、完整與合法，在一般的并購實踐中，在收購協議中會列出公司的資產清單，清單經雙方確認后作為收購協議的附件，同時還需要在協議中設定轉讓方對公司資產合法性、獨立性、完整性的承諾，若出現承諾與資產現狀不符的，由轉讓方承擔違約責任。

風險四 被收購方的債權債務及或有債務的風險

被收購方的債權債務相關的風險包括：公司存在未曾披露的債務、債權資產未計提壞賬、存在未披露的對外擔保或其他或有債務等，此外，公司的未決訴訟仲裁及行政處罰事項也對公司的債權債務情況產生著一定影響，如存在尚未有定論重大訴訟仲裁案件、存在因收購前的事項而形成潛在的重大訴訟仲裁事項、存在因收購前的事項而形成潛在的行政處罰等，則收購方及并購后的公司存在潛在的風險。

法律盡職調查中，債權債務及或有債務一直都是重點關注的方向。法律盡職調查機構應對被收購方的其他應收款、其他應付款、長期應付款等科目進行逐項調查，結合征信報告、相關事項的合同、協議等法律文件及資金流向情況，查實債權債務情況，重點審查與股東及其關聯方的資金往來。另一方面，針對重大訴訟仲裁及行政處罰，可以通過公開渠道查詢、訪談、走訪調查、財務數據調查等手段查實被收購方未決訴訟仲裁案件及潛在的重大訴訟仲裁、行政處罰情況。收購協議中，一般可以考慮將《債權債務清單》《對外擔保等或有債務確定》《未決訴訟仲裁清單》經雙方確認后作為收購協議的附件，同時設定轉讓方對基準日時點債權債務和對外擔保等或有債務的真實、準確、完整的承諾，若出現清單外的債務及或有債務的，或者出現因清單外的未決的、潛在訴訟仲裁導致被收購方承擔責任的，由轉讓方實際承擔；已有的債權資產無法回收應計提壞賬的，應由轉讓方補足。

風險五 被收購方勞動用工及人員整合風險

并購交易中經常關注的勞動用工問題包括：用工模式、用工結構是否符合勞動法的要求，用工成本是否準確體現，社會保險及公積金是否依法依規繳納等。如果用工模式不符合法律要求，那么在并購后的整改可能會增加相關的用工成本；如果社會保險及公積金未能依法依規繳納，那么后續可能面臨被要求補繳及其他行政處罰的情況。因此，法律盡職調查需要結合員工花名冊、社保公積金繳納記錄及憑證、相關財務數據等全面核查企業的勞動用工情況。

此外，人員整合的情況是并購是否成功的評價標準，尤其是科技型企業，其相當一部分競爭力在于企業的核心技術人員。若被收購方的核心人員在收購完成后離職，或者離職后前往競爭對手方任職，那么將對收購方造成相當大的損失。針對該類風險，在收購過程中，除了與轉讓方簽訂《收購協議》等交易文件外，須與對公司經營有重要作用的核心人員簽訂相關協議，約定其收購完成后的服務期，以及競業禁止期。對于掌握商業秘密的員工，應當簽訂長期保密協議。

交易方案、交易程序的法律風險及防控

交易方案是一項并購交易基礎性的安排，一般而言，交易方案涉及交易標的選擇、收購主體的選擇、交易程序的安排、完成收購所需取得的監管審批（包括國資、發改、商務、外匯、反壟斷、行業監管機構等）、完成收購所需取得除股東外的其他第三方批準（例如享有特殊權利的外部股東、債權人、享有重要業務合同控制權的主體等）、收購所涉的稅費（轉讓方承擔的稅費/受讓方承擔的稅費）、交易完成所需的時間、過渡期安排、員工安置、業績承諾安排等事項，需要協調買賣雙方的需求。買方更主要關注商業目的實現、交易的安全性、稅收成本、資金來源及融資難度、內外部審批范圍及權限，賣方主要關注的是稅收成本和交易的確定性，如審批難度、收購資金來源等。

風險一 并購交易方案中的業績承諾與業績補償的風險

并購往往伴隨著業績承諾，業績承諾條款是交易雙方為應對交易雙方信息的不對稱、未來發展的不確定性等風險而設計的補償條款。根據不同標的企業的特殊性、交易雙方的議價能力和交易雙方的商業目的，常見的業績補償方式包括現金補償、股份補償、現金+股份補償，常見的承諾考核目標可分為財務指標（凈利潤、銷售收入、增長率等）及非財務指標（客戶拓展指標等）。

關于業績承諾與補償的風險集中體現在基于未來收益進行并購交易估值的，未設定轉讓方的業績承諾，或者雖設定業績承諾，但業績承諾難以實現或未設定業績補償措施，或補償措施不可行等幾個方面。如上市公司作為收購方，則證監會對業績承諾條款的履行及其法律責任有明確規定，根據《上市公司重大資產重組管理辦法》之規定，交易對方超期未履行或者違反業績補償協議、承諾的，由中國證監會責令改正，并可以采取監管談話、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等監管措施，將相關情況記入誠信檔案。上市公司重大資產重組中，重組方的業績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業績補償協議做出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業績補償協議履行承諾，重組方不得隨意變更其作出的業績補償承諾。總而言之，過高或者有悖標的企業經營現狀及發展周期的業績承諾，對交易雙方都存在較大風險，交易雙方應當根據實際經營情況合理安排業績承諾及業績補償條款，并在收購協議等交易文件中做出準確反映各方一致意思表示的約定，業績補償的約定應當具有操作性和執行性。

風險二 并購交易的程序不合規產生的風險

并購交易具有復雜性、高技術性和高風險性，因此，法律法規及監管規定對于并購交易均從不同角度予以規制，甚至于各公司的公司章程，也對并購等事項予以專門的規定。因此，并購交易程序相關的常見法律風險包括：并購事項未經各方有權機構批準（包括收購方、被收購方內部機構及外部政府監管機構）；并購有限責任公司時，侵害有限責任公司股東的優先購買權；并購未進行資產評估、未按公開程序進行交易（主要是指國有企業產權轉讓）。并購程序的不合法一方面可能導致并購交易被司法機關認定無效；另一方面也易引起民事糾紛，產生行政責任乃至刑事責任。

為了防止因并購程序的不合規產生的風險，一方面需要借助專業機構的力量，全面審查所涉及的法律法規、并購各方的公司章程、并購各方所在行業的監管規范，跨境并購的還應審查境外的相關法律法規，在交易方案中明確梳理出交易應履行的程序。另一方面，可在收購協議等交易文件中，約定本次并購交易的決策程序、報批程序或者通知優先購買權股東的程序由各方分別予以承擔，若未滿足合法程序要求的，則交易不成立，怠于履行相關義務的一方承擔違約責任，將具體的推動程序的工作轉變成某一方的義務。

企業間并購重組的活躍是市場經濟發展到一定階段的必然現象，對優化資源配置、提高市場效率方面起到了著重要作用，但同時不應忽視并購交易可能產生的法律風險。無論是收購方還是被收購方，充分認識與防范并購過程中的法律風險是一次成功并購交易的基礎，只有充分了解相關風險，并對相關風險提出有針對性的防控方案，將防控措施落實到交易文件中，才能夠做到順利完成并購交易，為實現收購方和被收購方的商業和戰略目的創造良好條件。