土地承包經營權流轉的改革構想與建議

長春理工大學 周蓮蓮

在土地承包經營權流轉糾紛中,土地承包經營權中的抵押問題與“三權分離”制度聯系緊密。對于土地承包抵押權糾紛的判決有兩種情形,判決抵押行為無效和較為靈活的處理方式。這種靈活的處理方式主要是指在接包方所取得的經營權的抵押,支持此種情形的抵押。浙江省承認和保護這種情形的抵押和質押,前提是當事人將流轉后的經營權抵押和出質時進行登記,浙江省的政策支持為擴寬了農村的融資渠道,對土地承包經營權的抵押予以確認。但在審判中,為了防止農民永久失去承包地,應當保障農民應該享有的土地。

伴隨著城鎮化的速度日益加快,農村的人口和農村的勞動力大量流出,農民親自經營承包地的情形越來越少,這為承包權和經營權的分離提供了條件,更為現如今的“三權分離”制度積累了經驗。農村集體經濟組織的成員基于成員權依法對集體所有的土地所享有的一種概括性的權利是指土地承包經營權。農民從集體所有權中獲得承包權和經營權,可以自己經營,將經營權流轉給他人,可以通過抵押、擔保、出租、轉包等行為進行流轉。土地承包經營權所派生的權利是經營權。經營權流轉到期時,經營權會自動回轉到農戶手中,如果抵押等方式農戶不能及時還款,經營權則流轉給他人。法院在審理土地承包經營權流轉中抵押和質押的情形時,應當具體情況具體分析,土地經營權進行抵押一般有效,土地承包權進行抵押應當無效。

一、農村集體所有權制度的完善

農民集體依法享有的所有權,農民依法對土地享有成員權,集體依法享有所有權是具有集體土地所有權的特征與性質。集體土地所有權有公共管理的權能,成員權有繼承、轉讓、贈與等。成員權與集體與地所有權之間的關系為：“集體經濟組織的成員行使各種權利時必須按照成員行使他所作出的決定，按照特定的規則,但這種集體土地所有權在其他成員身上可以分解,在必要時其參與者退出集體阻止。”集體土地所有權為了更有效地發揮的制度功能,集體土地所有權的主體應當是一個經濟組織,賦予主體經濟職能,通過行使土地所有權等各種權利來獲取利益,為其正常運轉來奠定經濟基礎。目前現實生活中比較成功的模式是將集體土地實行股份制權利的構造,以集體為主體進行運營,在法律地位上實現集體與成員的獨立。

（一）調整農村集體具有承包地的收回權、調整權

承包人棄耕拋荒超過兩年的土地也不可直接收回,村集體應當促使代耕或者收取一定的代耕費用。《土地管理法》只規定了導致土地永久性損害的義務,但是沒有規定任何民事法律后果,應當對承包方不依照約定的土地使用用途使用土地，或將承包地用作非農建設以及不當使用土地,致使土地狀況嚴重惡化等情形作為農民集體有權收回承包地的事由。

現行"增人不增地,減人不減地"的政策與以家庭方式承包的耕地、草地經營權不得繼承以及承包土地強制收回的法律規定均存在沖突,尤其是面對經濟發展不景氣、外出農民工回鄉務農以及新增人口沒有土地的情況,有必要賦予農民集體對土地進行小幅調整的權利,這樣既能夠維護農村社會和諧,實現土地均分,又可保護農嫁女等特殊成員的土地權益。

（二）明確集體所有權中所派生的權利內容和明確承包經營權期限

集體所有權中派生的權利包括土地征收補償權和土地發展權。為了促進農村經濟發展,應將土地發展權以立法的形式加以確認。改革集體土地征收制度,將其嚴格控制在公益范圍內,通過出讓建設用地使用權來滿足集體土地征收制度。

我們應當堅持承包經營權具有期限,堅持具有集體土地的所有權。筆者認為,這里所說的長久不變是指期限相對較長,但并不是沒有期限。30年是土地承包經營權最合理的期限。

土地承包經營權流轉所有的問題中,關于抵押問題中土地承包經營權中與“三權分離”制度聯系緊密。對于土地承包抵押權糾紛的判決有兩種情形,判決抵押行為無效和較為靈活的處理方式。這種靈活的處理方式主要是指在接包方所取得的經營權的抵押,支持此種情形的抵押。浙江省承認和保護這種情形的抵押和質押,前提是當事人將流轉后的經營權抵押和出質時進行登記,浙江省的政策支持擴寬了農村的融資渠道,對土地承包經營權的抵押予以確認。但在審判中,為了防止農民永久失去承包地,應當對農民所享有的土地予以保障。

所以說，向本集體外流轉土地承包經營權并不會損害集體所有權。對土地承包經營權的取消期限限制,將土地承包經營權流轉到本集體經濟組織以外的成員,集體便不能收回土地,實質上，集體土地所有權就失去了意義。因此,為了保護集體所有權,不應該變動集體土地所有權的期限,更不能將土地承包經營權設定為永久期限。

不僅如此,還規定了農民享有對土地承包經營權入股、擔保、抵押的權能,此項規定對農民的社會保障有重要作用。

二、土地承包經營權流轉的法律重構

農村土地承包經營權是一種獨立的土地使用權,其屬于農民個人所有,隨著時代的發展，農民土地承包經營權開始流轉,但是法律欠缺關于土地承包經營權的流轉的相關問題的規定,這有很多問題需要解決。

（一）農村土地承包經營權流轉的制度現狀

相關法律對土地承包經營權的規定還存在著許多的缺陷,主要包括流轉中的方式、流轉中的主體以及流轉中的客體等。我國法律規定了農村土地承包經營權流轉的主體包括集體和公民,規定了流轉的方式包括轉包、轉讓、互換、抵押以及入股等。

關于土地承包經營權流轉的問題,法院在判決時,一般都會依據“轉讓必須經過發包方的同意”來判案,但是還存在著爭議。相關學者,土地承包經營權有物權中私有權利的某些特征,并且這種規定會導致當事人的權利義務關系模糊。其次,同一集體經濟組織的成員,為了使用的便利,將各自的土地使用權互換流轉。土地承包經營權的互換只能在集體集體經濟組織內部進行互換,主體只能是同一個集體經濟組織的成員，這會導致兩個效果：雙方與發包方確立新的權利義務關系和使原有的土地承包經營關系終止。然而,更重要的流轉方式是農村土地使用權的抵押。我國剛通過的民法典將抵押作為流轉的法定方式,這是對農村土地流轉的鼓勵,允許農村的土地進行抵押,符合了農村的發展形勢,保障了農民的切身利益。總的來說是有利于農業發展的新形式。

（二）我國農村土地承包經營權制度的完善

一方面,就上述現存制度存在的“發包人同意權”缺陷,應當取消在流轉中的限制內容，對土地承包經營權的流轉進行相應的法律重構。首先,我們應當對發包人同意權進行重新定義。同時,村民在給本村村民以外的人轉讓土地承包經營權時,必須經過本村村民會議。第三,發包人同意的情形包括以下幾個方面：為了預防發包方對同意權的濫用,應當建立土地承包人的用益物權對發包人的防范機制和公權力的制約。受讓人的資格應當取消限制,不改變農業的用途。在取得土地承包經營權時,取消限制轉讓方有更穩定的收入來源條件。其次,取消限制發包人同意的條件,集體經濟組織不能侵犯成員享有的自主權,基層政權只能維護集體利益,為集體經濟組織的成員提供公共服務。

另一方面,應當規定要件包括特殊主體的集體成員資格。第一,賦予法院在尊重村規民約的前提下對集體成員資格進行司法審查。以出嫁女的糾紛為例,各地的做法不一,有的對村規民約進行實質的審查,有的對案件直接不予受理。如果說村規民約屬于宣誓性條款,法院能夠對村規民約的實質審查,賦予法院對村規民約的撤銷權,當農民受到內部村規民約的侵害時,可以提供司法救濟。

再一方面,給一些新的流轉方式賦予法律規定,主要就土地的抵押做出規定促進農業的發展。但也規定限制抵押的條件,比如,應當具有非農工作并具有穩定的收入來源,不得隨意改變農村土地的使用方式,土地承包經營權的抵押不適合用折價的方式獲得抵押。

最后一方面。第一,應當進一步完善土地承包經營權入股的要件。土地經營權入股的時間是剩余的流轉時間,土地經營權可以抵押貸款,可以將經營權折價變賣償還債務,經營期限過后應當將土地使用權歸還承包人。第二,應當建立土地經營權的價值評估制度,盡快出臺相關的法律法規,引進人才為價值評估進行服務。第三,實行入股登記生效主義。隨著土地承包經營權的日益繁雜,應當建立嚴格的公示方式,保護第三方的合法權益。對于土地承包抵押權糾紛的判決有兩種情形,判決抵押行為無效和較為靈活的處理方式。這種靈活的處理方式主要是指在接包方所取得的經營權的抵押,支持此種情形的抵押。浙江省承認和保護這種情形的抵押和質押,前提是當事人將流轉后的經營權抵押和出質時進行登記,浙江省的政策支持擴寬了關于農村的融資渠道,確認土地承包經營權的抵押。但在審判中,為了防止農民永久失去承包地,應當對農民所享有的土地予以保障。