正當防衛的限度問題

張 潔

(呂梁學院離石師范分校，山西 呂梁 033000)

一、問題導入——于歡案的再思考

2016年4月14日于歡案的發生及案件審理過程的一波三折讓更多的公民認識到了正當防衛這一法學概念，也讓正當防衛這一“僵尸法條”得到更多的適用。于歡的行為滿足了正當防衛的構成要件，即存在現實的不法侵害——犯罪分子對其母親實施帶有侮辱猥褻性質的行為；不法侵害正在進行中——犯罪分子實施的侮辱行為與非法拘禁行為屬于不法行為；于歡具有防衛意圖——于歡傷人是為了保護自己的母親；存在真實的防衛對象——在場的不法侵害人。四年之后再次審視該案，發現當時該案件之所以在理論界存在爭議并不是于歡的行為是否是防衛行為，而是因為學者、司法實務人員等在正當防衛的限度上認識并不一致，即于歡是否防衛過當。從于歡案到后來的昆明反殺案在社會上掀起如此大的反響都是因為人們對當事人的防衛限度認識不一致。因此，縱然于歡案已經過去四年多，但是對正當防衛限度的認識仍需進一步的探討。

二、正當防衛限度的法理分析

(一)權利義務的對等性

刑法之所以設立正當防衛制度，其主要目的是為了給極端情況下做出表面上傷害他人行為的行為人提供一個免除承擔刑事責任的救濟途徑。這種救濟途徑從本質上說是一種例外情況，因此不能濫用，防止行為人將其作為保護衣做出不法行為。從權利和義務的關系來說，正當防衛賦予行為人一種防衛的權利，同時也要求行為人必須履行相應的義務，即行為人必須滿足正當防衛的四個構成要件。從這一角度來看，是否突破正當防衛限度是判斷行為人防衛權利大于、等于或者小于防衛必須履行的義務的標準。如果行為人的行為已然突破了法律允許的限度，那么就無法成立正當防衛，行為人應當承擔防衛過當的刑事責任。

(二)防衛限度判斷的學說爭議

在防衛限度的判斷上，學界存在五花八門的觀點。總體說來，其中較為典型的有三種。第一種觀點是“有效制止說”，即正當防衛的限度應當以有效制止不法侵害的行為為判斷標準。如果行為人的行為所造成的結果超出了有效制止不法侵害所需的行為將要造成的結果，那么行為人的行為就無法成立正當防衛[1]。“有效制止說”明顯偏向于對不法侵害結果的控制，不強調控制防衛行為的限度，對不法侵害分子并不公平。第二種觀點是“綜合說”，即判斷一個行為究竟是否屬于正當防衛，應當綜合考慮多種因素。除了考察防衛結果的嚴重程度之外，還應當綜合考量行為人的行為狀態與心理狀況等[2]。從司法實務來看，綜合考慮各個方面容易導致具體判斷標準的缺失，法官有較大的裁量權。但是防衛行為又多見于重大人身傷害案件中，司法裁判者如果對這類案件有非常大的裁量權，一旦出現錯判則會產生更大的負面影響。第三種觀點是“必需說”，即應根據不法侵害產生時防衛人是否有必要實施侵害行為來判斷[3]。

三、正當防衛司法實踐狀態的分析

(一)司法實踐中正當防衛限度的判斷困境

1.多樣化的防衛限度判斷標準

正當防衛的限度條件規定在我國《刑法》第二十條中明確規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”成立防衛過當的條件有兩個，即行為在防衛限度之內和重大損害。如何判定防衛人的行為是否達到上限就至關重要。但是對于這一判斷標準，我國刑法學界并未達成共識，在司法實務匯中各地法院的判決都不盡相同[4]。多樣化的正當防衛限度判斷標準造成了司法審判的混亂，乃至同案不同判情形的出現。

2.行為人對不法侵害強度的理解不同

正當防衛要求防衛人面對的是正在發生的不法侵害，刑法第二十條第三款規定了面對重大不法侵害時的防衛限度更加寬泛。但以何種視角確定“不法侵害”的存在卻存在分歧。部分情況中，基于不同的判斷視角，可能會得出不同的結論。如果基于一般人的視角，可能會認為不存在不法侵害，或者存在程度較弱的不法侵害；但如果從行為人視角出發，則有可能認為存在不法侵害，或者存在程度較強的不法侵害。此時究竟應當以何種視角作為認定不法侵害存在的判準，就會出現爭議。

(二)司法實踐中正當防衛認定的寒蟬現象之原因分析

1.司法工作人員自身因素

法官的主要工作是通過對證據的排除和實用還原案件事實，并在認定的法律事實的基礎上依法判決被告人承擔或者不承擔相應的刑事責任。當出現情況復雜、案件事實難以弄清的案件中，對于整個案件過程的梳理、法律的適用會因為法官專業水平的高低不同而出現裁判結果的不同[5]。

2.“防衛處境”的客觀判斷存在困難

在面臨不法侵害的危急情況下，人們不會在防衛前去具體的考量究竟何種可能的結果處于防衛限度之內。在千鈞一發的危急時刻我們不能要求防衛人客觀判斷自己的行為。因此，在判斷具體案件中的防衛上限時，不但要看客觀的防衛行為對違法分子產生的傷害，還要充分考量當時防衛人的心態。

四、正當防衛認定的司法完善

(一)堅持司法獨立，提高專業水平

為了避免在處理正當防衛案件時出現結果上的較大分歧，除了細化正當防衛限度的標準，法官也應該對正當防衛制度進行更好地理解和適用。此外，在審理具有高度影響力的案件，諸如于歡案、昆明反殺案這樣爭議較大的正當防衛案件時，法官不能僅僅為了收到良好的社會效果或者維護社會穩定，就僅僅以結果為導向，放棄司法公正。因此，法官一方面必須忠于法律，以實現正義為最高要義；另一方面，法官應不斷提高自身的專業水平，學習并實踐相應的正當防衛限度理論，以保證防衛人得到公平公正的判決。

(二)采取行為時的事中判斷視角

在司法實踐中，法官審理正當防衛案件時，往往采用事后判斷視角看待防衛人的防衛行為。事實上，每個人在面臨突發的侵害時一般都沒有足夠的時間深思熟慮進而采取行動。這也是為何在事后看來防衛人采取的行為可能是無法理解，甚至是過激的。所以，法官在判斷防衛行為是否超過必要限度時，也應當將心比心，將自己置于行為人所面臨的環境當中，從而摒棄事后觀察的立場，采取事前觀察的視角，即法官先設定當事人面對案件中出現的不法侵害時通常會如何進行防衛，可能達到什么樣效果即可停止。然后將實際發生的結果與事前觀察的可能結果進行對比。如果實際造成的結果比這一“預想”的結果更為嚴重，那么防衛人的行為就不屬于正當防衛。反之，則滿足正當防衛的限度條件，可以阻卻違法。

(三)正確理解正當防衛限度的內涵

每次發生的正當防衛案件之所以會引起非常大的社會正義，其中的一個重要原因是社會各界對于結果是否逾越必要限度未達成一致意見。因此，如何正確界定必要限度的內涵至關重要。前文討論道德正當防衛限度的理論之一——“必需說”可以作為進一步討論的理論資源。防衛過當的成立：其一“超過必要限度”；其二“造成重大損害”。但這兩個要素的關系并非合一的，而是各自相對獨立的。也就是說，行為“超過必要限度”并不意味著必然會導致“嚴重結果”，產生“嚴重結果”的行為并不一定會“超過必要限度”。只有同時滿足這兩個條件的，才能構成防衛過當。 “必需說”相較于其他兩種理論更加注重防衛行為本身，并沒有涉及到對損害結果的評價。因此，該學說是更值得采取的學說。

五、結語

正當防衛認定的關鍵是行為人的行為是否超過必要限度，但與此同時我們也要注意到對防衛限度的理解不能和“重大損害”這一結果限度混淆，二者實際上是相互獨立的兩個要件，只有同時滿足兩個條件，防衛人才是防衛過當。正確界定防衛限度對于保障公民合理使用正當防衛這一基本權利，防止自己遭受他人不法侵害具有重要的實踐意義。