反不正當競爭法下互聯網平臺屏蔽行為的違法性分析

王 濤，周怡辰

近年來，隨著互聯網產業的迅速崛起，形形色色的互聯網平臺迅速占領各大新興市場。在互聯網產業形成初期，各互聯網平臺之間的競爭比較激烈，如“3Q大戰”①“3Q大戰”是指奇虎360與騰訊間的矛盾沖突。2010年9月27日，奇虎360發布了新開發的“隱私保護器”，專門搜集QQ軟件是否侵犯用戶隱私。隨后，QQ立即指出奇虎360瀏覽器涉嫌借黃色網站推廣。2010年11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登錄QQ，強迫用戶“二選一”。雙方為了各自利益，2010年到2014年間上演了一系列互聯網之戰，并走上了訴訟之路。雙方互訴三場，最終奇虎360敗訴。其中奇虎360訴騰訊公司壟斷案尤為引人注目。2014年10月16日上午，最高人民法院判定：認定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院判決。該判決為互聯網領域壟斷案樹立了司法標桿。“頭騰大戰”②“頭騰大戰”是指騰訊與今日頭條間的矛盾沖突。自2018年3月8日起，騰訊對抖音、火山等今日頭條系App實施互聯網平臺屏蔽及相關行為，包括：抖音鏈接分享到朋友圈有可能僅為自己可見、抖音分享到微信的鏈接不能播放、抖音個人頁圖片被朋友圈屏蔽。同年5月25日，今日頭條發文稱騰訊平臺有大量違法賭博內容。騰訊回應稱，騰訊安全云部監測到某域名含有大量以“騰訊分分彩”為名義的違法賭博內容，并通過互聯網渠道大規模傳播（該域名傳播的URL惡意網址的比例超高，超過80%），影響了大量用戶。當日，今日頭條發文稱其旗下西瓜視頻安裝到有騰訊管家的電腦上時，被稱是“有毒的詐騙犯”，暗指被騰訊不公平對待。騰訊方面表示，基于騰訊安全云風險網址數據庫的相關軟件，自動于5月16日對其進行了“整站提醒”，告知用戶風險。“美餓之爭”③“美餓之爭”指美團與餓了么間的矛盾沖突。美團與餓了么在成立之初，為搶先獲得市場份額，紛紛投入巨額資金，采用“饑餓營銷”的方式進行競爭。等。雖然當前互聯網產業日趨穩固，當年平臺間的市場份額、市場流量之爭已逐漸轉向新的戰場，但是在商人逐利本能的驅使下，一些過去的商業競爭仍在持續，其中較為有名的是2020年的“微信屏蔽飛書事件”④“微信屏蔽飛書事件”：2020年2月24日，字節跳動旗下的飛書軟件宣布，向全國所有的企業和各類組織進行免費開放，不限制使用規模大小，不限制用戶使用時長，疫情防控期間所有注冊的用戶都能使用飛書的全部功能。這種對中小微企業比較有吸引力的營銷方式勢必會對企業微信、釘釘帶來一定的競爭壓力。2020年2月29日，飛書宣布其相關域名沒有緣由地被微信全面封禁，并且在沒有任何理由的情況下被其單方面關閉微信分享API接口，導致無法在飛書和飛書會議APP內直接跳轉分享二維碼名片、會議鏈接等內容到微信。。該事件是2018年“頭騰大戰”的延續，事件引發了“微信屏蔽飛書的行為是否違反《反不正當競爭法》”這一話題的討論。有人認為，微信的屏蔽行為有違商業道德和公序良俗，屬于不正當競爭行為[1]；也有人認為，微信的屏蔽行為可以很好地避免“搭便車”現象，一定程度上激勵飛書自身的不斷創新，因此屏蔽行為合法[2]。

實際上，微信屏蔽飛書并非個例，在互爭雄長的互聯網市場，諸如支付寶與微信支付相互屏蔽、微博屏蔽抖音鏈接等相似行為已經屢見不鮮。上述行為雖表象形式多樣，但其本質都屬于互聯網平臺不對其他指定互聯網平臺開放自身產品或服務的行為，即互聯網平臺屏蔽行為[3]36（下稱屏蔽行為）。屏蔽行為是否構成不正當競爭，《反不正當競爭法》第2條①《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”（又名一般條款）和第12條②《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”（又名互聯網專門條款）可作為裁判依據。但在具體案件的認定中，需要提前厘清以下問題：一是屏蔽行為與網絡干擾行為的辨析，二是一般條款和互聯網專門條款在屏蔽行為中的適用空間，三是屏蔽行為違法性的認定方法及路徑選擇。本文以“微信屏蔽飛書事件”為引，結合上述問題進行分析，意在明確屏蔽行為的違法性邊界，確保互聯網市場競爭秩序有序進行。

一、屏蔽行為與網絡干擾行為的辨析

與互聯網市場交易過程相伴而生的屏蔽行為和網絡干擾行為在行為主體、主觀目的、行為后果等方面存在一定的重合，極易混淆。但由于兩者存在本質區別，因此應當嚴格區分。

（一）屏蔽行為及特征

如前所述，屏蔽行為是指互聯網平臺不對其他指定互聯網平臺開放自身產品或服務的行為，這一概念使之天然具有以下特征：首先，屏蔽行為的實施主體和作用對象均為互聯網平臺，且該行為只能直接針對互聯網平臺，不能直接作用于消費者和平臺商戶。其次，互聯網平臺實施屏蔽行為的意愿并非完全出于單純的惡意，也有可能是出于對消費者以及自身合法權益保護的善意，抑或是雙重意愿共同作用的結果，這也為個案中對屏蔽行為合法性的認定提供了可能。再次，屏蔽行為的運作模式是拒絕向其他指定互聯網平臺開放，因此其更像是“被動行為”，而不是“主動行為”。最后，屏蔽行為可能會導致互聯網平臺雙方均產生流量流失、信譽受損等不良后果。

（二）網絡干擾行為及其表現形式

網絡干擾行為是指“互聯網經營者通過技術手段阻礙、干擾、修改其他經營者的互聯網產品或服務”[4]92的行為，在實踐中主要有以下幾種表現形式[5]：一是通過修改源代碼或內容、刪除運行文件等方式直接使被干預產品或者服務發生改變，典型案例包括“金山訴奇虎不正當競爭糾紛案”③基本案情：奇虎公司通過360軟件的“強力卸載”功能直接刪除金山毒霸軟件“悟空”的安裝文件。判決結果詳見北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第10831號民事判決書。“奇虎公司訴搜狗公司等不正當競爭糾紛案”④基本案情：搜狗公司在通過搜狗輸入法捆綁下載搜狗瀏覽器被奇虎公司360安全衛士彈框提示時，也在同時彈出部分覆蓋360安全衛士提示框的提示，并以綠色箭頭指向360安全衛士提示框的繼續安裝按鈕，從而使360安全衛士的提示功能無法發揮。判決結果詳見北京市西城區人民法院（2015）西民（知）初字第16836號民事判決書。。二是展示其他第三方互聯網平臺的產品或服務時，屏蔽指定內容，主要情形為視頻廣告屏蔽，典型案例為“湖南快樂陽光公司與暴風公司不正當競爭糾紛案”⑤基本案情：暴風公司通過其所開發的“極輕模式”插件，在獲取快樂陽光公司經營的“芒果網”視頻時，可以屏蔽“芒果網”視頻中的廣告和“芒果網”網頁上的廣告及其他信息。判決結果詳見北京知識產權法院（2017）京73民終1922號民事判決書。。三是惡意利用第三方互聯網平臺的產品或服務特性，捆綁銷售自身的產品或服務，典型案例為“奇虎公司與百度公司等不正當競爭糾紛案”①基本案情：用戶通過百度手機助手下載奇虎公司的360軟件，在通過百度手機助手推薦的高速下載方式下載時，連同百度手機助手和360軟件一起下載到用戶終端中。判決結果詳見北京市海淀區人民法院（2014）海民初字第6256號民事判決書。。

（三）屏蔽行為與網絡干擾行為的區別

網絡干擾行為雖形式上與屏蔽行為在某些方面存在重疊，但本質上存有重大差異，最為直接的體現是網絡干擾行為屬于互聯網專門條款明令禁止的行為[6]63，而屏蔽行為有合法性的可能，因此兩者應當區分對待，不可混淆。除此以外，兩者還存有如下區別：一是技術手段的必要性不同。屏蔽行為是指拒絕向第三方互聯網平臺開放自身的產品或服務的行為，一般而言不需要過于嚴苛的技術手段即可實現，如微博不支持抖音鏈接，微博不向抖音開放平臺的分享鏈接即可。而網絡干擾行為通常表現為利用技術手段篡改、干擾、阻礙第三方互聯網平臺軟件、網頁、服務等行為[7]，因此技術手段是其必需的。二是外在表現形式不同。屏蔽行為的影響范圍往往僅限于指定的第三方互聯網平臺在本平臺內的行為，不會超出本平臺范圍對外直接實施影響，因此具有鮮明的防守性[3]38。而網絡干擾行為表現為互聯網平臺主動利用技術手段對指定第三方平臺的產品或服務施加影響，如利用操作系統阻礙第三方互聯網平臺軟件的運行，典型案件為“騰訊訴OPPO不正當競爭案”②基本案情：在用戶安裝通過官網下載的“騰訊手機管家”以及通過“騰訊手機管家”下載安裝應用程序的過程中，OPPO手機會出現強制用戶注冊OPPO賬號、輸入密碼驗證身份等反復彈窗提示；在對下載軟件掃描時及掃描完成未發現風險后，仍以“建議去OPPO軟件商店可快速安全安裝應用”“系統軟件商店有經過人工親測的版本”等提示用語，并配合區別對待騰訊公司和歐鉑公司產品與服務的UI設計——綠色高亮突出右側“軟件商店安裝”選項，影響用戶判斷，且在掃描完成前，保持左側“繼續安裝”選項不可用，右側“軟件商店安裝”選項可用，阻礙已下載軟件正常安裝；若用戶點擊“軟件商店安裝”選項，系統將自動跳轉至“OPPO軟件商店”重新下載并靜默安裝。判決結果詳見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01行保1號之一民事裁定書。。綜合上述分析可知，網絡干擾行為展現出較強的進攻性。三是損害后果不同。屏蔽行為會使平臺雙方出現諸如流量流失等負面影響，但是并不會對雙方平臺自身產品或服務的正常運營產生不利影響。而網絡干擾行為很可能導致被指定平臺本身的運營模式、經營戰略難以維系，如視頻廣告屏蔽行為將直接動搖長久存續的“免費+廣告”商業模式[8]。另外，從長遠角度出發，若被干擾平臺無法從廣告贊助商中獲得收益，最終會將這些損失轉嫁給消費者。

二、一般條款和互聯網專門條款在屏蔽行為中的適用空間

屏蔽行為與網絡干擾行為有本質不同，在司法實踐中不可混淆。因此，雖網絡干擾行為受互聯網專門條款規制[6]60，但屏蔽行為能否受其約束存有疑問，需進一步分析。而屏蔽行為適用一般條款是有可能的，再結合特別條款優于一般條款原則，應當按照互聯網專門條款、一般條款的順序逐一分析屏蔽行為的適用空間。

（一）屏蔽行為不適用于互聯網專門條款

互聯網專門條款產生于新型互聯網不正當競爭行為高發時期，并通過“概括+列舉+兜底”的行文模式對該行為予以規制[3]39，具體表現如下：首先，互聯網專門條款將互聯網平臺納入反不正當競爭法律體系，并概括其行為邊界。其次，列舉了三類具體情形，司法實踐中常將這三類情形稱為流量劫持、不當干擾和惡意不兼容。最后，為防止法律的不周延以及適應社會情勢的變遷，規定了兜底條款。

1.屏蔽行為無法適用流量劫持和不當干擾條款。根據行文應有之意，流量劫持是指互聯網平臺惡意插入鏈接強制進行目標跳轉，以獲取第三方平臺流量的行為，而不當干擾是指互聯網平臺以非法手段使用戶非自愿地放棄第三方平臺的行為。上述行為均與屏蔽行為的內涵大相徑庭，因此無法適用。而惡意不兼容與屏蔽行為在文義解釋角度存在重疊，因此應當判斷屏蔽行為能否適用惡意不兼容以及兜底條款的規定。

2.屏蔽行為無法適用惡意不兼容條款。屏蔽行為能否被囊括進惡意不兼容的范疇并通過互聯網專門條款予以規制，需要探求屏蔽行為是否符合惡意不兼容的構成要件。

首先，互聯網專門條款規制的行為是“經營者利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”實施的行為，因此“利用技術手段”應當是互聯網不正當競爭行為的主要內容[9]。在互聯網專門條款的論證框架下，技術手段應當被限縮解釋為互聯網技術手段，且應當具有一定的專業程度。而屏蔽行為往往采用消極拒絕的方式實施，如：不對第三方平臺開放服務，不與第三方平臺合作。這些手段原則上不需要互聯網技術手段的參與。

其次，惡意不兼容要求互聯網平臺主觀上具有“惡意”。雖互聯網專門條款對“惡意”的內涵定義比較模糊，但可以從較為接近的《商標法》中展開解讀。對于《商標法》中“惡意”的認定，主流觀點認為主觀上的“惡意”應當高于“故意”的范疇，具有更大的主觀惡性[10]。反觀屏蔽行為，互聯網平臺在實施屏蔽時，主觀目的是惡意、善意抑或雙重意愿，很難辨別清楚，需要在個案中綜合考察。

最后，惡意不兼容要求存在“不兼容”的狀態。屏蔽行為是否屬于“不兼容”行為，需要正確理解立法者的立法意圖。考慮到互聯網專門條款的產生背景，有必要將“3Q大戰”作為重要的參考素材。“3Q大戰”中，360安全軟件與騰訊QQ無法在同一客戶端共存是案件最大的特點，針對此案，最高人民法院專門采用了“產品不兼容”的表達解釋此種現象①最高人民法院（2013）民三終字第4號；（2011）粵高法民三初字第2號。。據此，惡意不兼容條款很大程度上就是針對類似的局面。是否與其他互聯網平臺進行兼容屬于市場自由競爭的范疇[11]，若一味擴大適用“不兼容”的范疇，將會產生公權力過分干預市場正常運行的不良后果[12]，因此應當對“不兼容”進行限縮解釋，即限制為不能在同一客戶端共存的行為。而屏蔽行為僅為拒絕向第三方平臺提供產品或服務，并非與第三方平臺無法在同一客戶端共存，因此屏蔽行為不符合“不兼容”要件。

3.屏蔽行為無法適用兜底條款。基于兜底條款的本質特征，其調整的對象應當與前文流量劫持、不當干擾、惡意不兼容三項條款在涵射范圍、利益平衡等方面具有高度的一致性，因此該條款僅負責評價與以上三類條款類型化規定高度相似的行為，而非評價所有的互聯網不正當競爭行為[13]199。根據前文的分析，屏蔽行為與前三項條款存在本質的不同。同時，屏蔽行為也不滿足互聯網專門條款中“利用技術手段，妨礙、破壞其他經營者網絡產品或者服務正常運行”的先決條件，因此，屏蔽行為無法適用兜底條款。

綜上，屏蔽行為無法適用流量劫持、不當干擾、惡意不兼容條款以及兜底條款，因此不適用于互聯網專門條款。另外，有學者指出，互聯網專門條款列舉式的規定存在較大漏洞，三者之間既不互斥也不周延[13]183，導致法律存在空白。如果通過立法或司法解釋等方式進一步完善互聯網專門條款，囊括一系列新型互聯網不正當競爭行為，對當前互聯網市場競爭秩序的維護將大有裨益。

（二）屏蔽行為可適用于一般條款

作為處于《反不正當競爭法》總則地位的一般條款，其本身具有規范生產經營活動中諸多不正當競爭行為的功能。從形式功能角度來看，一般條款可以確保不正當競爭概念的周延性；從實質功能角度來看，一般條款可以作為法官補充判斷競爭行為是否正當的依據[14]。因此，一般條款能夠及時延及新領域和規范新行為，具有較強的靈活性和可預見性[15]。當屏蔽行為無法適用互聯網專門條款時，一般條款可承擔評價屏蔽行為法律性質的任務。

一般條款于2017年《反不正當競爭法》修訂時經歷了較大的改動，并于2019年《反不正當競爭法》修訂時得以承繼。與1993年版的一般條款②1993年版《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”相比，2019年版主要在以下方面進行了完善：一是將“生產交易”替換為“生產經營活動”，使一般條款的適用范圍更加周延。二是增加了“遵守法律”的規定。此處的“法律”不包含《反不正當競爭法》本身，使一般條款存在規制違反其他法律規定的不正當競爭行為的可能[16]。三是增加了“消費者”這一損害對象。“保護消費者合法權益”的立法理念首次在一般條款中被提出，并與保護經營者合法權益、公共利益同等重要[17]。

一般條款的進一步完善不僅體現了法律對日益變化的市場經濟的適應，而且為司法實踐對屏蔽行為認定標準的變革提供了依據。對屏蔽行為的認定標準經歷了從道德標準到市場效果標準的變化，前者因多元化、不可預見性、滯后性和價值預設性等缺點逐漸被摒棄，而后者因普世性、指引性、進化性和價值中立等優點逐漸被采納[18]。具體而言，個案評定時，法院在保障經營者利益的基礎上，應當充分考慮消費者利益以及公共利益的合理訴求，且三者之間沒有固定的價值位階和權重，需要基于個案中三者的利益進行衡量[19]。

三、屏蔽行為違法性的認定方法及路徑選擇

屏蔽行為違法性的判定需要在個案中結合競爭者利益、消費者利益以及公共利益后進行綜合判斷，該理念在學術界和司法實踐過程中已達成共識。但是如何在上述抽象框架下具體操作卻沒有形成統一。當遇到個案時，各方利益單獨認定的標準以及三方綜合衡量時的標準為何存在爭議，需要進一步分析。

（一）屏蔽行為違法性認定方法的變遷

屏蔽行為違法性的具體認定方法大體經歷了三個階段：多元利益認定方法、比例原則認定方法以及動態競爭觀下的比例原則認定方法[3]42-43。

首先，多元利益認定方法認為，應堅持利益衡量理念，通過對多元利益進行客觀、細致的描述性分析，使決定的作出趨于理性化[20]127。但該觀點內部存在分歧，有學者認為，判定競爭行為違法性時，各方利益的位階與次序應同等重要，應綜合衡量[20]133；另有學者認為，應綜合考量競爭者與競爭者之間的利益，在此基礎上將消費者利益和公共利益作為更重要的考量因素，后者很可能會推翻前者的判定結論[4]99。此種分歧在個案分析中可能會產生截然不同的結論。例如，“優酷訴獵豹不正當競爭案”①基本案情：金山獵豹瀏覽器內置廣告屏蔽軟件，消費者在觀看優酷網視頻時可以跳過廣告，導致優酷“免費＋廣告”的運營模式遭到打擊。判決結果詳見北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第13155號、（2014）一中民終字第3283號。中，依據前一觀點會得出“屬于正當競爭行為”的結論，而依據后一觀點則會得出“侵害消費者合法權益，屬于不正當競爭行為”的結論，這與法院的裁判思路相同。

其次，比例原則認定方法認為，應當在認定不正當競爭行為法律性質時引入比例原則，并在個案中通過子原則——適當性原則、必要性原則與均衡性原則的次序依次進行判定[21]。當相關行為均滿足上述子原則時，為正當競爭行為；若不滿足則為不正當競爭行為。上述兩種方法雖側重點所有不同，但均著眼于競爭者利益、消費者利益以及公共利益三者之間的“利益衡量”[22]65，屬于傳統的違法性認定方法，具有一定的合理性。但隨著市場經濟的發展以及司法實踐的探索，逐漸暴露出諸如主觀因素無法避免、認定標準存在不確定性等問題，仍需要進一步完善。

最后，動態競爭觀下的比例原則認定方法認為，應當在動態競爭的理念下適用比例原則，對屏蔽行為的違法性予以認定[3]46。動態競爭理念是從西方管理學中引入的概念，認為競爭是動態、多方位的經濟活動，包括產品質量、價格等多方面競爭，不能簡單把生產經營暫時的行為直接認定為違法[23]，應當辯證地看待不正當競爭與合理競爭的界限。具體而言，在面對個案時，應結合動態競爭視角，分析、論證多種可能出現的情況，綜合得出最為合理的市場競爭格局變化，并依此作出相應的判斷。該方法承繼了“利益衡量”的基礎理念，在大體接納比例原則認定方法的同時，為屏蔽行為違法性的認定提供了新的視角。如在“微信屏蔽飛書事件”中，很多人認為微信屏蔽飛書的行為將會對飛書的流量以及運作模式產生重大打擊，但該觀點未考慮到在整個市場動態運營過程中，“頭條”針對該措施進行技術研發、改進運作模式的可能性。同時，若從靜態角度認定微信的屏蔽行為違法，對互聯網平臺之間的技術競賽以及互聯網市場的推陳出新將毫無裨益。因此，在認定屏蔽行為法律性質時，引入動態競爭理念具有很強的合理性。

（二）屏蔽行為認定方法的新思路

如前所述，動態競爭觀下的比例原則認定方法采用“動態競爭觀+比例原則”的認定方式。該方法創造性地引入“動態競爭觀”的做法具有進步意義，但沒有為繼續適用“比例原則”而摒棄“多元利益”的做法提供較為充分的理由。實際上，比例原則結合動態競爭觀在個案適用時，需要在分析每個子原則的基礎上對多方利益進行綜合衡量，再結合每個子原則的判斷結果進行統一判斷，至此才能得出最終結論。在此過程中，決策者很難絕對避免主觀因素的介入，同時，比例原則在認定屏蔽行為的法律性質時，具有一定的不適配性，判斷標準也難以把控。例如，某互聯網平臺實施屏蔽行為只是為了謀求自身私利，并未考慮公共利益以及消費者合法權益，其行為是否符合適當性原則以及均衡性原則存在疑問，判斷標準也存在偏差，如多數法院將“滿足消費者權益”作為認定標準，而對其他因素考慮不周[24]。因此，比例原則在判定屏蔽行為的法律性質時存在一定的缺陷，需要為其尋求更為周延的理論支撐，否則將在本質上無法解決傳統違法性認定方法中的固有難題。

其一，在判定屏蔽行為的法律性質時，不僅應當從動態競爭理念的視角進行判斷，還要充分認清市場競爭的本質屬性，依照市場競爭的損害觀看待屏蔽行為，這樣才能盡可能減少主觀因素的介入，并解決適用比例原則時出現的認定標準偏差問題。從構建商業社會角度來看，商人良性的逐利行為是推動市場進一步完善與進步的動力。“經營者之間展開有序競爭是推動市場經濟發展的原動力，無競爭則無發展。”[25]26在市場競爭損害觀的視角下，商人實施競爭行為的同時，必然會產生損害后果。此處的損害后果不同于一般侵權行為的損害后果，而是“中性的，不具有是與非的色彩”[22]54。該理論與某些域外法有相似之處，如美國《第三次不正當競爭法重述》第1條①美國《第三次不正當競爭法重述》第1條規定：“凡從事商業或者貿易在商業關系中造成他人損害的，不需要對該損害承擔責任，除非.....該損害源于，考慮到行為性質及其對尋求救濟者及公眾的可能影響，被認定為可作為不正當競爭方法起訴的行為或做法。”與歐盟2005年《公平交易行為指令》第5（2）條②歐盟2005年《公平交易行為指令》第5（2）條規定：“符合如下條件的商業行為是不正當的：（1）違反專業注意義務；并且（2）對它涉及或者面向的一般消費者所從事的產品相關的經濟行為，或者當該商業行為針對一個特定消費者群體時，對該群體的一般成員所從事的產品相關的經濟行為，造成重大扭曲或者可能造成重大扭曲。”認為，商人實施競爭行為造成的損害，不承擔責任是原則,承擔責任是例外。

由此出發，屏蔽行為本身雖會造成損害后果，但不能將損害后果等同于違法，依然需要進行個案分析，綜合判斷[25]24。但是在司法實踐中，法院多將違法與損害后果直接掛鉤，尤其是在遇到消費者合法權益受到損害時，法院容易產生競爭行為不正當的主觀判斷。上述錯誤做法不僅有法院在裁判案件時未充分從動態競爭理念展開分析的原因，也有可能存在法院未認清市場競爭損害屬于中性行為的本質這一因素。因此，法院對個案中屏蔽行為采用比例原則進行判定時，只有認清市場競爭損害的本質屬性，才能避免過多的主觀因素介入。

其二，屏蔽行為應當在利益均衡的理念下進行，多元利益認定方法則綜合考慮了經營者、消費者以及公共利益，很好地體現了利益均衡的理念。而比例原則認定方法將屏蔽行為通過比例原則的三大子原則進行分析，似乎是一個全新的視角，但是在分析過程中是否很好地遵循了利益均衡的理念值得考量。當法院面對互聯網不正當競爭行為中錯綜復雜的法律關系時，可以借助比例原則對其進行高效的梳理，因此比例原則的引入具有很強的進步意義。而作為反不正當競爭法律體系中具有舉足輕重地位的利益均衡理念也需要在個案中予以體現。因此將多元利益認定方法與比例原則認定方法整合成為必然。具體而言，在個案認定時，應當逐一通過適當性原則、必要性原則與均衡性原則的次序對屏蔽行為進行分析。同時，在分析各個具體子原則時，應當遵循利益均衡理念，分別帶入經營者、消費者以及公眾利益，以判斷經營者的屏蔽行為是否符合具體子原則的要求，只有當三大子原則均滿足時，才能認定屏蔽行為合法，否則為違法行為[26]。當然，為了解決法院認定時主觀因素介入過多以及認定標準不統一的問題，市場競爭損害中性理論必不可少。

四、結語

屏蔽行為因行為主體、主觀意愿等自身特性，與網絡干擾行為存在本質區別，不能混同；基于互聯網專門條款的立法背景以及行文模式等特點考慮，應當進行目的性限縮解釋，因此屏蔽行為無法適用互聯網專門條款予以規制，只能通過一般條款進行調整。在個案中認定屏蔽行為的法律性質時，應當在動態競爭理念下，采用比例原則進行分析。具體而言，就是在動態競爭理念下綜合判斷屏蔽行為造成的各種可能性，并對屏蔽行為進行適當性、必要性、均衡性分析。在對各個子原則進行逐步分析的過程中，應當堅持利益均衡理念以及市場競爭損害中性理論，充分考慮屏蔽行為對經營者、消費者以及公共利益造成的影響，以判斷屏蔽行為是否違反子原則。