政府與社會資本合作項目合同履行風險及其防范研究

鄭閱微

政府與社會資本合作（Public-Private-Partnership，簡稱PPP），是指公共部門與私人部門之間，在公共基礎設施建設以及公共產品提供等領域內的長期合作關系。PPP最早出現于自由經濟萌芽的歐洲，隨著市場經濟的潮流受到世界各國政府青睞。隨著我國經濟的高速增長，形成了對于基礎設施服務的巨大需求，對于政府與社會資本合作模式的運用一方面有利于解決基礎設施建設中政府資金短缺的問題，另一方面引入市場競爭提高投資和項目運作的效率，是當代中國在國情和現實需要下的必然選擇。

PPP項目合同為PPP項目招標文件的必備內容之一，財政部、國家發展和改革委員會（以下簡稱發改委）對項目合同各有說明。2015年財政部發布的《PPP項目合同指南（試行）》將項目合同訂立的關鍵放在項目公司的成立上①《PPP項目合同指南》規定“項目公司未成立時，政府方與社會資本簽訂意向書、備忘錄或者框架協議，詳細約定雙方有關項目開發的關鍵權利義務。項目公司成立后，項目公司與政府方重新簽署PPP項目合同、承繼上述協議的補充合同、之前達成協議是否存續的約定。”；發改委發布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》則描繪了項目合同詳盡的模板化的編寫框架②該指南規定“原則上，所有模式項目合同的正文都應包含10個通用模塊:總則、合同主體、合作關系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定。其他模塊可根據實際需要靈活選用。”。應當注意到，這兩份指南均非合同，PPP項目合同在我國尚無示范合同文本，也沒有標準文本。對于項目合同履行階段存在的法律風險也缺乏系統的歸納整理，正是PPP模式中需要密切注意的關鍵點。

PPP項目合同作為連結政府方與社會資本方的紐帶，同時也是每個項目建設、運營、實施的平臺。政府與社會資本能否按照項目合同的約定合理地主張權利、完善地履行義務，是合同目的順利實現的充分必要條件。由于參與主體的復雜性與制度上的一些缺陷，在合同履行中難免蘊含著各種法律風險，如再談判的負效應降低了項目運作效率，政府濫用行政優益權導致的違約往往使項目陷入崩潰，法律上的不完善使雙方進入爭議階段時難以確定解決途徑，凡此種種風險的存在令政府與社會資本方面臨經濟損失與信用問題，極大地阻礙了項目運行。

一、合同再談判負面效應風險及其防范

（一）再談判的合法合理性

PPP領域存在一個突出的現象就是合同重新談判，Guasch在對拉丁美洲20世紀80年代中期至2000年授權的近1000項特許經營合同進行了調查，發現54.4%的交通運輸和74.4%的水利行業特許經營合同都經歷過重新談判[1]。大多數PPP項目持續數十年，外部經濟、法律情況不斷發生變化，因此在合同履行過程中就合同不完善的地方進行重新談判在情理之中。此外，一些合同在設立之時就不夠細致完備，需要在后續通過再談判機制明確權利義務。

再談判機制之所以長久存在正因為它降低了項目失敗的風險，減輕了社會資本方的壓力，在合作中不能拒絕溝通，再談判就是一種溝通的方式。之前的《中華人民共和國合同法》及現在的《中華人民共和國民法典》關于合同方面的規定都是允許當事人在合同履行過程中通過意思自治，補充、修改合同標的物的數量或質量、規格、價金數額或計算方法以及履行時間、履行地點、履行方式等內容。政府與社會資本合作受合同法規制，也允許合作雙方在符合程序和實質條件下發起再談判。在漫長的合同生命周期中，外部環境不斷變化。當需求大于供應時，就要對PPP設施進行擴建；若需求較小，可能會修改合同甚至提前終止。而政府和社會資本方作為有限理性人，也無法預測到未來會發生的各種情況。即使在項目論證階段進行了風險識別和物有所值研究，在信息不對稱的情況下終究無法識別所有風險，這正是再談判植根的土壤。

（二）再談判的負效應

很多時候合同的再談判與客觀因素無關，而是機會主義者的行動。在Guasch的調查中發現，重新談判發生的平均時間僅為授權合同后的2.2年，而且60%重新談判后的合同在持續三年后又會進行新一輪談判；并且重新談判的結果一般有利于社會資本方，表現為延遲了經營期限、減少了投資義務、降低技術標準等，而政府往往基于時間成本、政績考核的原因，愿意去參與再談判，甚至因為腐敗主動開啟再談判，以謀取更多利益，最終損害的是社會公益。

啟動再談判的主體從結果中獲得了激勵，“如果一個人因為改變自己的行為而使自己所處環境發生變化從而獲得更大的滿足，那么他就會做出這樣的改變”[2]，那么他們就可能不斷地推進一輪輪再談判，帶來的負面效應是深遠的。在青島威立雅污水處理項目中，由于當地政府事前對PPP的儲備知識不足，加上對項目態度的頻繁轉變，導致項目合同談判時間長。而且污水處理價格是在政府對市場價格和相關情況不了解的情況下簽訂，價格偏高，在政府了解相關情況后又啟動再談判降低價格。此項目中項目公司利用信息不對稱，政府知識缺陷和錯誤決策簽訂不平等協議，從而引起后續談判拖延，使得項目停滯不前。類似的在大場水廠、北京第十水廠和廉江中法供水廠項目中也存在同樣問題。

不合理的再談判和頻繁變更的項目合同最終損害的是社會公益。在天津雙港垃圾焚燒發電廠項目中，天津市政府提供了許多激勵措施，如果由于部分規定導致項目收益不足，天津市政府承諾提供補貼。但是，政府所承諾的補貼數量沒有明確定義，項目公司就承擔了市場收益不足的風險。后期政府拖延支付補貼，同時發電廠垃圾焚燒排放導致的污染嚴重，引發民眾抗議，由企業發起再談判，最終政府回購并規劃搬遷。該案中，政府前期調研工作失敗，在激勵機制上出現了問題，付費與績效不掛鉤，不利于激勵企業增加對項目的投入。

通過對失敗案例的檢索可以得出，我國的PPP項目再談判的結果以政府回購為主。案例中涉及的政府回購主要可以分為兩類：一是因需求量大于預期或政府過度擔保，項目收益過高，政府發起再談判后在保障企業合理利潤的前提下回購項目；二是企業以項目收益過低為由發起的再談判，這種情況下的政府回購其實是政府為項目的失敗買單，這其中不僅產生巨大的交易成本，更有違公平原則[3]。

（三）規范再談判機制

為打擊機會主義再談判，規范合理合法的再談判機制，須從頂層設計完善法律法規，嚴格限制濫用再談判。明確強化再談判的全流程，包括啟動主體、啟動條件、可談判的范圍、虛假談判的懲罰措施等，同時對啟動再談判還需要行政機關或專業機構進行預審，評判是否具有啟動再談判的情形，避免濫用、隨意啟動再談判。每個重新談判還應受到獨立第三方的審查，這樣有助于避免投機性的重新談判。

設置彈性條款。在一些不確定性較大的項目中，與其用盡理性思考百分百周密的合同規避再談判，不如采用柔性合同，設置再談判的出發點，允許雙方在條件觸發時發起符合條件的再談判。

要降低外部風險帶來的沖擊，還要提高預測風險、識別風險的能力。政府應該在投資方提出協議變更之前捕捉到風險，掌握關鍵信息，及時提出應對措施，避免投資方主導再談判的全過程。

重視低價中標法的陷阱。機會主義再談判往往在項目招標階段就埋下隱患，政府部門由于專業能力不足等原因掉入低價陷阱，選擇了報價最低的社會資本方，而在合同履行階段優勢轉向了社會資本方。應當看到，在社會資本方發起的再談判中，出于重新選擇合作方的成本高昂，以及避免行政問責等原因，政府傾向于接受再談判的安排，并向社會資本方作出妥協，致使項目成本畸高。因此，政府方需警惕再談判帶來的負效應，應重視低價中標法的陷阱，在項目識別階段適用科學評標體系。

二、效率違約的風險及其防范

（一）效率違約的價值導向

對于機會主義再談判的限制是防控風險、提高效率、保障社會利益的需要，同時還應注意到一些特殊情況的存在，在這種情況下，違約并不是絕對地與違背誠實信用原則掛鉤。

由于市場經濟和信用制度的高度發展，合同法的工具功能變得尤其重要。也就是說，合同法已經不再被視為一種單純的懲惡揚善的法律工具，而是被逐漸接受為一種合理劃分商業風險的法律手段。美國法經濟學家波斯曼主張，假定合同雙方都是理性經濟人，“在有些情況下，一方當事人可能會僅僅由于違約的收益將超出他履約的預期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預期收益，并且對預期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了”。從經濟學的角度來看，效率違約使社會資源的配置達到了一種“潛在的帕累托優勢”，效率違約理論反映了合同歷史發展的價值取向，道德與效率孰輕孰重。而具體到PPP領域，由于其特殊的合同性質和保障公共利益的目的，在公平與效率之間則需要具體問題具體分析。

（二）避免以效率違約為名行濫用行政優益權之實

我國相關法律賦予行政主體在行政協議中享有優益權，包括對合同履行的監督權、指揮權、單方變更權和解除權，可見行政主體在行政協議中處于優勢地位。其中變更權和解除權意味著行政主體享有單方面的任意解除權，而相對人卻不享有該項權利，若該項權利被濫用，將導致相對人履行行政合同的投入無故遭到損失，繼而侵害了相對人的合法權益。

從政府作為項目運作主導者與項目運行監管者的雙重角色來看，政府方的確是相對更有機會、也更有能力破壞契約規則的一方，更不用提一些公權力部門還會為自己的違約行為披上效率違約的外衣，使得合同相對方更難主張自己的利益。

財政部《PPP項目合同指南（試行）》規定了政府選擇終止導致項目合同提前終止的情形，在特定情形下（如PPP項目提供的公共產品或服務已經不合適或者不再需要，或者可能影響公共安全和公共利益），政府方有單方面決定終止項目的權利。該合同指南明確表示應對政府的該項權利進行限制，以免被政府方濫用，但對于公共產品不合適的標準、影響公共安全如何界定卻缺乏說明。

PPP項目合同保留了政府因行政優益權而享有的特殊監管身份，出于對項目進行行政管理的需要也是合理的。政府如何在擁有權力的同時不濫用權力，是一個必須平衡的問題。對于效率違約的適用，應當是在權衡雙方利益之下的選擇，而且天平偏向的必然是社會利益而非私益。

（三）違約程序與救濟——以貴陽市筑城廣場為視角

在貴陽市筑城廣場項目中，投資方中天城投依照協議約定進行項目建設，依照約定其特許經營期為70年，但時隔僅5年，貴陽市人民政府召開專項會議決定，將筑城廣場文化提升涉及的功能定位、區域劃分、管理運行、改造需求、相關費用等內容納入貴陽市文化建設總體方案，由貴陽市政府指定相關文化單位負責編制負責方案，提前解除《筑城文化BOT協議》，由政府回購整體項目，任何一方均不承擔違約責任。

從政府公告可以推測出，政府方選擇違約是由于需要將筑城廣場納入市文化建設總體方案，過去的項目建設或許已不再符合社會發展、文化建設、市民利益的需要。在該案例中，有兩個問題是值得思考的，一是貴陽市政府解除協議的權利是否有明確的依據，二是合同終止后，政府采取何種補償機制。

對于第一點，有學者提出，在未來立法中，需要賦予政府基于公共利益的法定效率違約權，但應針對不同情況，確定不同程度的違約限制條款，并且設置必要前置程序，應以具有資質部門出具的相關論證作為依據[4]。政府在與社會資本合作中，能否遵守契約精神，是構建政府信用的關鍵。如果政府屢屢突破合同約定，不履行承諾，使社會資本無法獲得項目投資的回報，必將無益于項目的長期穩定運行，最終受損的仍然是社會公益。在筑城廣場案例中，根據可考的資料，解除協議從決議到最終落實約歷經4個月，其中僅有貴陽市政府、投資方中天城投以及貴陽市政府的全資子公司三方參與，解除協議的必要性缺乏專業機構論證，也沒有舉辦聽證會作為民意基礎。同設立一樣，合同的解除也需要嚴格的法定程序，具體在PPP項目中，可以參考在項目論證階段的物有所值研究，由專業機構評判解除條件是否成就，是否出于公共利益的需要行使效率違約權，在程序和評定標準上做到合法合規，沒有達到條件的合同不得解除。

在政府方選擇終止后，其對于社會資本方還應承擔賠償或補償義務。在該案例中，貴陽市政府回購整體項目，轉移了投資方中天城投的風險。因政府方原因提前終止PPP項目的補償原則是，確保社會資本方獲得的補償等于假設該PPP項目按原計劃繼續實施的情形下所能獲得的經濟收益。項目合同終止后，回購究竟是政府的權利抑或義務并無明確規定。《PPP項目合同指南（試行）》中表述為，實踐中，通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權，即政府可以選擇是否回購該項目。如果項目合同中未約定政府回購作為一項義務，或是沒有約定政府需全盤回購，對于社會資本方是非常重大的風險，不僅無法通過運營項目獲得回報，甚至無法通過政府回購機制收回前期投資。

（四）對效率違約適用的思考

肇始于西方的效率違約概念，在世界其他國家適用時也伴隨著非議，這是因為在開放的市場經濟形態下，契約意識同樣深入人心，政府通常被認為應該更高標準地遵守合同契約。一些國外失敗的PPP項目就是因為公共利益與商業利益的沖突所致。作為一柄“重器”，對政府方效率違約的適用必須加以嚴格限制。

政府行使行政優益權，也不能突破所有權的限制。無償、隨意、未經程序的終止合同是對契約精神和法治的踐踏，在政府需要變更、解除合同、縮短、收回特許經營權時，除要符合合法性原則外，還應符合行政合理性原則，即選擇對相對人侵害程度最低的方式來進行，避免為達到目的而不擇手段的情況發生[5]。

此外，出于投機主義，當違約成本小于履約成本，或面臨的風險過大時，社會資本方也會選擇違約。社會資本方的違約對項目進程的打擊是巨大的，正在進行的項目會停滯乃至終止，最終損害社會利益，此時整個項目剩余的風險全部轉向政府。在社會資本方違約的情況下，雖然政府不必然負有回購的義務，但項目停滯的損失就是政府面臨的風險。除了限制效率違約的適用外，還應考慮社會資本承擔風險的能力，設定一個閾值并進行定時測控，在超過一定風險時，政府方及時給予支持，幫助社會資本方度過風險，如此才能實現雙贏，使PPP項目繼續實施。

三、爭議救濟渠道不明風險及其防范

（一）司法救濟渠道不明確

政府與社會資本方簽訂合同后，其中一方存在不履行合同義務的違約情形后，在我國當前的法律規制上關于PPP項目的司法救濟途徑找不到法律依據。在爭議發生后，究竟適用行政訴訟、民事訴訟抑或仲裁，在法律層面尚無明確規定。

在司法救濟實踐中，利益受損方本想通過訴訟來主張回復損失，但被告卻用合同性質進行抗辯，稱本案為民事訴訟或行政訴訟，使案件難以進入實體審判程序，也使法官在適用法律時造成困難。

檢索目前已有的涉及PPP合同爭議的裁判案例，都沒有籠統地對合同性質定性。最高人民法院在北京北方電聯電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛案二審作出的（2014）民二終字第40號民事裁定書中認為，各方當事人在回購款的支付問題上，處于平等的法律地位，不能排除民事法律規范的適用。

而在河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府管轄權異議案中，同樣由最高人民法院作出了（2015）民一終字第244號裁定書的說理為，本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。

廣東省湛江市中級人民法院就海南中東集團有限公司與遂溪縣人民政府行政協議一案作出的（2018）粵08行初395號行政判決書認為，涉案PPP合同的目的是為了實現社會公共利益，簽約主體反映行政機關意志，約定的權利義務內容性質上基本為公益性，而且不少項目屬于特許經營范圍，需要獲得政府審批或需要政府配合辦理相關審批手續才可進行，確定涉案合同的法律性質為行政協議。

由上可見，PPP合同內容龐雜，選擇訴訟來解決爭議具有相當的不確定性，當事人在選擇的時候會面臨困難，甚至會引發對合同合法性的質疑。

（二）仲裁作為爭議解決方式所引發的思考

由于合同的復雜性，選擇仲裁作為爭議解決途徑在實務中也會成為一個難點。比如，在《某市政道路PPP項目合同（草案）》中設定：1.友好解決。2.仲裁。如任何一方在開始友好協商之日后30個工作日內仍未能通過友好協商得以解決，或任何一方在上述友好協商預定開始之日后的30個工作日內拒絕進行友好協商或持續拖延，則在相關法律允許的范圍內，本合同任何一方可以將爭議提交xx仲裁委員會并根據其適用的仲裁規則進行仲裁。

就該合同草案中是否可以約定爭議由仲裁解決引起爭議，在PPP合同的意思自治中此種約定是否合法有效。目前我國的PPP立法還處于征求意見稿階段，就現行有效的財政部和發改委兩部委制定的規范性文件來看，《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》和《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》均規定，因合作協議履行發生的爭議，可以依法提起訴訟或仲裁。

應該看到，PPP合同的性質之所以具有這種復雜性，是因為其中的行政屬性，大部分項目都需要政府通過行政許可授予項目運營者特許經營權，以及一些配套的行政行為，如稅收優惠、唯一性保證、外匯兌換等。特許經營者既要遵從政府的依法授權，又要為社會公共利益提供服務，關于特許經營權的爭議屬于行政爭議。行政法律關系中，行政機關與行政行為相對人并非平等主體。因此，如果將PPP合同中的行政爭議通過仲裁處理，超出了法律規定的可以仲裁的范圍，在法律上無法實現，仲裁協議亦無效。

PPP合同爭議要選擇仲裁方式解決，應滿足至少兩個條件，一是爭議事項不屬于行政行為，否則仲裁條款無效；二是雙方當事人約定了合法有效的仲裁條款。故而，仲裁是無法覆蓋所有類型的PPP合同爭議的。

（三）風險的防范途徑——合并審理與非訴途徑

歸根結底，一項及時、全面的政策，在很大程度上能防范因司法救濟渠道不明所造成的法律風險。因此，對于訴訟風險最有效的防范就是通過立法來明確一種司法救濟機制。

將行政訴訟與民事訴訟合并審理不失為一種解決方法。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第61條規定，出現行政爭議與民事爭議交叉的，首先應判斷兩項不同性質的爭議的邏輯次序，在不存在先后次序關系時，當事人在已經啟動的行政訴訟中申請一并解決民事爭議的，法院可以一并審理。此時也無需強行當事人去分辨訴訟的性質，畢竟對于當事人要求還是過于苛刻，而需要法官提高專業能力，正確適用法律。

對于PPP合同的爭議解決方式還可以采取兩分法。將涉及特許經營、項目監管等行政性質的合同爭議，一并采取行政訴訟解決；其他項目合同則采用民商事爭議解決方式。現行的各類法律法規如果能做好分類，將行政的歸行政，民事的歸民事，將減少司法救濟難以適用的風險。

此外，在爭議解決中應淡化行政色彩，看到非訴途徑的存在。政府方和社會資本方應加強交流互信，在爭議發生時能夠重視調解機制的存在，不管是雙方調解或第三方調解，在爭議發生后首先啟動調解，在一定期限內調解不成再選擇訴訟方式解決，是降低爭議解決成本、化解矛盾的捷徑，也能最大限度地保障爭議解決后，項目繼續平穩運行。實務中已有不少項目對于專業性問題，如工程造價、審計等，在合同中約定相關爭議可交由有關主管部門、行業協會、專業機構、行業專家作中立裁判調解。在所爭議問題得到專業解決的同時，又降低了成本，提高了效率。

四、結語

在政府與社會資本合作中，為使合同順利履行，應注重對于合同的設計，防范違約風險，政府要秉持依法行政原則，遵守正當程序，與社會資本通力合作，彼此信任配合，使PPP這種好方式帶來好結果。