網絡游戲直播著作權合理使用研究

李逸文，劉 宇

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

近年來，網絡游戲主播未經游戲軟件開發人許可直播游戲這一行為是侵權還是合理使用已成為學界熱議的話題之一。網絡游戲直播不同于網絡游戲，兩者功能截然相反，若直播網絡游戲行為被認定為合理使用，不僅侵犯權利人和游戲公司的著作權，并給其帶來經濟損失，抑制著作權人的創作積極性。更嚴重的是，直播行為人因直播行為產生的豐厚收益將助長其搭便車心理，消減其對權利的尊重。

在“網易訴華多案”中，廣州省高院維持一審原判，網易公司勝訴。一審二審法院均認為：第一，網易游戲《夢幻西游》和《夢幻西游2》中的畫面構成作品①參見廣州網易計算機系統有限公司與廣州華多網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案（2015）粵知法著民初字第16號。；第二，華多公司（虎牙）游戲直播平臺未經過網易公司授權，擅自讓其平臺主播對游戲畫面進行直播的行為侵犯網易公司的著作權。目前，對于網絡游戲直播著作權中的相關問題在司法界和學術界爭議不斷，爭議焦點主要集中在網絡游戲直播畫面著作權屬性及所屬類型問題，從而認定直播網絡游戲是否構成合理使用。

一、問題的提出——網絡游戲直播著作權問題爭議不斷

（一）網絡游戲直播著作權司法實務爭議

對于網絡游戲直播著作權相關問題的立場，無論是在不同案件還是同一案件中，法官采用的標準各異。2016年的“耀宇訴斗魚案”中，一審二審法院均認為涉案網絡游戲畫面不構成《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“《著作權法》”）意義上的作品，進而認定斗魚公司未經許可利用涉案游戲畫面的行為不構成侵權。②參見上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案（2015）浦民三（知）初字第191號。此案之后，網絡游戲直播著作權問題便熱議不斷。2017年“網易訴華多案”對“耀宇訴斗魚案”進行了顛覆性的挑戰，同時也對新出現的網絡游戲直播著作權問題提出了建設性的裁判觀點。一審法院認為：第一，在電子游戲終端呈現的連續畫面可認定為類似攝制電影的方法創作的類電作品；第二，華多公司在未經網易公司許可的情況下使用其游戲畫面進行直播，侵犯了網易公司著作權中的“其他權利”不屬于合理使用。該案的裁判結果使得網絡游戲直播中游戲畫面以及游戲直播畫面的屬性和類型認定、侵權抗辯之合理使用的認定更加明晰。2019年，“網易訴華多案”終審以網易勝訴而告終。

從我國近年來司法實踐的發展來看，網絡游戲直播領域著作權問題的裁判立場有著明顯的不同，主要爭議在于：第一，網絡游戲畫面及游戲直播畫面是否構成作品以及屬于何種作品類型；第二，未經同意使用他人游戲畫面的直播行為是否構成合理使用。

（二）網絡游戲直播著作權學術爭鳴

網絡游戲直播在學術界的爭議也呈現百花齊放的景象。對于網絡游戲畫面及游戲直播畫面的著作權屬性認定方面，李楊、祝建軍、王遷［1-3］認為網絡游戲畫面構成美術作品或者類電影作品，其著作權歸屬于創作者。焦和平教授認為需要對網絡游戲直播畫面進行類型化分析，分別對游戲直播畫面與游戲運行畫面進行界定，并根據游戲是否有表達空間及玩家是否有創作性將游戲分為三種類型［4］。

對于未經游戲畫面著作權人許可，使用其游戲畫面進行直播的行為是否構成合理使用，學術界對于其認定標準和最終界定也說法不一。王遷［5］以美國“轉換性使用”為標準，認為此種行為符合轉換性使用，因此可以構成合理使用；謝琳［6］以政策角度和功利主義角度為標準，認為電競類游戲直播具有合理使用的正當理由，符合市場發展的一般規律；而祝建軍教授、焦和平等［2，7］認為該行為不屬于我國著作權法中合理使用的范疇。

二、網絡游戲直播客體著作權屬性及類型認定

（一）網絡游戲畫面著作權屬性及類型認定

根據國務院發布的《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱“《著作權實施條例》”）第二條規定《著作權法》所稱的作品，指的是在文學、藝術、科學、技術等領域內富有獨創性的人類智力勞動的結晶，并且其具有能夠以有形形式復制的特征。其中在認定是否構成作品時，最重要的就是對獨創性的判斷，一般而言，“獨”指的是創作是獨立完成的，而“創”是指在創作上面富有一定的創造水平和高度，雖然不必達到很高的藝術高度，但是也不能僅僅是付出體力上的勞動，更多看重的是智力上的創新和創造。因此在判斷網絡游戲畫面是否為作品時，就要看它是否符合這兩點，游戲畫面的創作并不是簡單的體力勞動，它凝聚著開發者對于游戲畫面的藝術創造，無論是游戲畫面中的人物形象還是背景畫面，都具有一定的美感，因此網絡游戲畫面屬于作品。

筆者認為，融入了游戲主播獨創性創作的網絡游戲畫面是我國《著作權法》意義上的作品，根據游戲畫面所呈現方式的不同可以將其劃分為兩類：一類是靜態的網絡游戲畫面，雖然它本身是由一系列計算機代碼組成的，但其中的游戲人物、游戲道具和裝備等模型卻是三維立體圖形。根據我國《著作權法》的相關規定，該立體的造型藝術是以線條、色彩等構成的具有審美意義的作品，因而可以認定作為整體的靜態游戲畫面屬于美術作品；另外一類是網絡游戲直播時呈現的動態畫面，攝制于一定介質上的一系列有無伴音的實時畫面并能在網絡媒介中傳播的作品，它被界定為是以類似攝制電影的方法創作的作品。①2018年4月20日，北京市高級人民法院公布了《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》（下稱“指南”），全文分為11個部分，共計160條。該指南總結了以往涉及侵害著作權案件的各項指導文件，并梳理匯總實踐中的各類問題。

（二）網絡游戲直播畫面的著作權屬性及類型認定

不同于網絡游戲畫面，網絡游戲直播畫面主要是網絡游戲主播對自已操作的游戲畫面和操作技巧的解說等進行實時直播的畫面。網絡游戲直播畫面通常是由兩部分組合而成：一部分是網絡游戲畫面本身；另外一部分則是網絡游戲主播對該游戲的解說、與觀眾互動時的彈幕文字、網絡表情、游戲人物頭像等元素。筆者認為網絡游戲直播畫面可以達到《著作權法》所稱的作品的基本要求，理由是：網絡游戲直播畫面并不是游戲界面構成的單一畫面，而是由網絡游戲畫面和網絡游戲主播在操作該款游戲時所共同呈現的整體性畫面。雖然游戲情節已經被特定化，但是網絡游戲直播的發展并非僅僅因為某款網絡游戲而被觀眾所追捧，大眾之所以觀看直播，更是因為被游戲主播直播玩游戲時的講解、技巧、即興表演等吸引，而此時的網絡游戲直播畫面就具有了獨創性，也就被賦予了作品的屬性。

游戲主播通過在終端設備上操作所呈現的包含游戲主播對該游戲的即興表演和特色解說的動態游戲直播畫面具有較高的獨創性，網絡游戲直播畫面能夠被認定為“類電影作品”。這一認定不僅避免了將之單獨分割成音樂作品、美術作品等的復合，也可以解決長期以來對網絡游戲直播畫面在定性上模糊不清的問題。

三、網絡游戲直播著作權合理使用的認定與分析

（一）法釋義學下的網絡游戲直播著作權合理使用的認定

為了使裁判標準統一，一般在分析網絡游戲直播是否屬于合理使用時，遵循現行法的規定。從法釋義學角度來看，我國《著作權法》第二十二條列舉式規定了12種合理使用的情形，但就網絡游戲直播來說，目前無法納入任何一種所羅列的合理使用的情形，從而在認定其是否構成合理使用時，司法實踐以《著作權法實施條例》中的第二十一條作為法律依據。筆者認為該條款是對《著作權法》第二十二條所列舉的具體情形的限制——使用情形不僅要符合《著作權法》第二十二條的規定，亦不能影響原作品的正常使用以及損害著作權人的合法利益。合理使用的適用情形唯有符合實施條例的限定，否則不能被認定為合理使用［8］。

第一，網絡游戲直播與網絡游戲的正常使用相沖突。關于“正常使用”的理解，一般判斷標準為使用人的使用行為是否會和著作權人的著作權市場產生競爭關系。如果兩者行為存在競爭關系，使用人的行為就為非正常使用。然而在實踐中，網絡游戲開發商都將網絡游戲作商業用途，而對其宣傳銷售方式在所不問。因此，一些觀點認為，游戲直播行為與游戲開發者并不存在市場競爭關系，相反，超高人氣的網絡游戲平臺的直播反而促進該款網絡游戲的銷售。但法律不在于邏輯而在于實踐。例如，騰訊和網易等幾家大型網絡游戲開發商就在自己的游戲中聲明未經本公司授權許可任何玩家不得擅自對網絡游戲進行直播或者轉播等。①2019年2月《騰訊游戲關于直播行為規范化的公告》的聲明中，除卻敏感話題的令行禁止，“廠商/開發者著作權”保護的描述，從某種意義上，將終結多年游戲直播無授權、無約束的野蠻生長時代。因此，未經網絡游戲著作權人授權向不特定觀眾直播游戲并獲得營利，這與銷售網絡游戲盈利是相沖突的。

第二，網絡游戲直播將會不合理地損害作者的合法權益。我國在認定“不合理地損害作者的利益”時，主要以使用他人作品是否損害該作品正常市場中的既得利益和將要獲得的利益作為判斷依據。據市場調查，截止到2020年3月，網絡游戲直播用戶達3.4億人，市場規模達240多億元人民幣，未來5年仍然能夠保持20%～25%的復合增速。②《2020—2026年中國網絡游戲直播行業市場全景調研及市場預測報告》，2019年，虎牙移動端MAU（移動端月均活躍用戶數）為6 160萬，同比增長21.5%；MAU（月均活躍用戶數）為1.50億，同比增長28.8%；付費用戶數為510萬，同比增K5.9%。斗魚公司移動端MAU為5 440萬，全年月均活躍用戶數達到1.658億，公司在線直播業務的年付費用戶數總計達1 750萬。在平臺競爭流量的早期，多家平臺與游戲主播簽下動輒千萬的合同，資本活躍度可見一斑。而與此形成強烈對比的是網絡游戲的開發商和運營商僅靠銷售游戲軟件獲得薄利，這顯然對開發者是不公平的，游戲主播及其平臺已經嚴重損害到了為此游戲付出智力、人力、財力的著作權所有者的利益。

綜上所述，未經授權的網絡游戲直播行為雖不屬于《著作權法》所例舉的合理使用的情形，但是根據《著作權法實施條例》第二十一條的規定，該使用行為不屬于合理使用。

（二）比較法下的網絡游戲直播著作權合理使用的認定

當前世界各國主要采取兩種立法例來判斷是否為合理使用：第一種源于《伯爾尼公約》第九條第二項提供的三步檢驗法。第二種則源自于《美國著作權權法》第107條，這一條款規定了美國判斷合理使用的“四項標準”，也被稱之為“轉換性使用”，由美國的Laval法官在1990年率先提出，并在Camp?bell案件首次運用了轉換性使用這一標準，它以鼓勵創作為出發點和落腳點，大大激發了人們對于文學藝術的創造力，其主張使用作品的方式應當不同于原作的使用方式。在“網易訴華多案”中法官將“四標準”首次運用于司法實踐之中，其認為游戲直播行為雖不屬于我國法律明文規定的合理使用的任一情形，但對合理使用的具體適用不應限于明文規定，在認定網絡游戲直播是否構成合理使用時借鑒了美國轉換性使用的四項標準，由此認定華多公司未經同意使用游戲畫面的行為不屬于合理使用。①法官從作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素綜合考慮，被訴游戲直播行為基于商業營利目的使用了涉案游戲畫面，使用部分的比例超出合理限度，影響了網易公司對涉案游戲畫面著作權利的正常許可使用，對涉案游戲潛在市場收益造成實質性損害，因此不能認定為合理使用行為。這從側面反映了我國司法實踐中對轉換性使用的認定標準持積極的態度。筆者根據“四標準”來分析網絡游戲直播這一行為能否構成轉換性使用。

第一，根據使用作品的目的來判斷。如前所述，我國網絡游戲直播行業無論是用戶人數還是游戲直播平臺的收益都是呈逐年指數性暴增趨勢，網絡游戲主播和其所屬平臺明顯是以盈利為目的，盡管在利用他人的網絡游戲畫面進行直播時，游戲主播并不只是單純地播放游戲畫面，直播過程中還加入了游戲主播的高超技術和具有個人風格魅力的解說等。但是僅僅以展示主播個人魅力和分享技術為由，是不具備足夠的合理使用理由的。游戲主播及直播平臺是非公益性質的，并非單純的社交活動，是具有利益產業鏈的活動，因此使用網絡游戲及其畫面不構成轉換性使用中的目的條件。

第二，根據被使用作品的性質來判斷。在美國谷歌圖書館案中，法官認為谷歌圖書館通過搜索引擎功能將一些作者的作品部分節選顯示在其網上圖書館內，并非對被使用的作品造成功能和性質上的影響，這是因為谷歌作為搜索引擎，其檢索功能對作品的引用屬于合理使用，并不具有對原作品的替代性質［9］。但是對比網絡游戲，如果網絡游戲直播畫面越接近被利用的游戲畫面時，則構成合理使用的空間就越小，因為此時留給游戲主播的創造空間就越小。游戲主播直播游戲時基本上是實時直播了整體的網絡游戲畫面，而對于網絡游戲而言，它是一種具有傳播游戲技巧、推廣游戲、塑造游戲主播個人形象的傳播媒介，其是具有競技或是觀賞性的娛樂產品，該性質會因為網絡游戲直播而被弱化。因此，從這一方面來講，網絡游戲直播沒有達到轉換性使用中被使用作品的性質這一條件。

第三，根據使用作品的數量和程度來判斷。這也就是被直播游戲畫面的數量和質量。在考察網絡游戲畫面在游戲直播畫面所占比重大小時，眾所周知，無網絡游戲畫面即無網絡游戲直播。以“網易訴華多案”為例，涉案游戲占游戲直播畫面達到三分之二，因此可認定其為非為合理使用。筆者認為更重要的是游戲畫面在直播畫面中的重要程度，若一昧以畫面占比為依據判斷使用作品的數量和質量難免使得一些主播縮小游戲畫面進行規避，因此，除了對游戲畫面的占比進行考察以外，還需要考慮游戲直播畫面中網絡游戲存在感是否影響觀眾的直播體驗，這就要結合個案來進行認定。

第四，根據對被使用作品潛在市場或價值的影響來判斷。在此應當對潛在市場做廣義理解，即“當前或近期能夠合理產生相當經濟利益的作品使用新方式，一般應屬著作權人專有權利的控制范圍”。雖然此前網絡游戲的市場收益主要是依賴于向玩家兜售游戲軟件，但隨著網絡游戲直播產業的發展，游戲直播行業巨大的市場收益顯而易見，甚至一些場景類游戲因為主播的直播，使得玩家喪失嘗鮮感，不再購買該款游戲軟件，未經許可的網絡游戲直播無疑使得網絡游戲直播產業收益劇增而游戲著作權人的潛在市場份額嚴重受損。

綜上，未經授權的網絡游戲直播從使用游戲畫面作品的目的上、被使用的游戲畫面的性質上、使用游戲畫面的數量和程度以及網絡游戲直播對于網絡游戲潛在市場影響這四個方面來判斷都不構成轉換性使用，因此未經許可的網絡游戲直播不構成合理使用。

四、結語

具有獨創性的網絡游戲直播畫面符合作品的要求，屬于《著作權法》中類電影作品。未經網絡游戲著作權人的授權許可進行直播行為是侵權行為，被訴侵權人不能以合理使用為抗辯理由。根據我國立法及司法解釋，網絡游戲直播行為不符合合理使用的條件，同時在比較法角度下，通過美國的四標準要素分析，網絡游戲直播同樣也不構成轉換性使用。