數字時代妨害業務行為的刑法規制

麥買提·烏斯曼，阿布都米吉提·吾買爾

(1.新疆農業大學 管理學院， 新疆 烏魯木齊 830052；2.新疆師范大學 政法學院， 新疆 烏魯木齊 830054)

近年來，妨害業務的行為越來越多，造成的法益侵害結果也越來越嚴重。與此同時，隨著數字時代的來臨，妨害業務行為也呈現出網絡化的趨勢，演變出一系列新的行為方式。然而，在我國刑法中妨害業務罪的缺少，對規制妨害他人業務的行為提出了新的規制難題[1]。由于刑法中缺乏包容性較強的妨害業務罪[2]的規定，在數字時代，妨害他人業務行為的刑事規制問題經常利用刑法客觀解釋來解決。但是，此種解決問題的方式畢竟是一種權宜之計，其可能比擴大解釋走得更遠甚至可能滑向類推解釋，是不能作為解決問題的長久之計的。為此，在數字時代，網絡刑事立法的重新布局尤為重要[3]。

一、數字時代妨害業務行為的網絡化動向

在數字時代，妨害他人業務行為的形式、要素等都有了新的變化，妨害他人業務的新類型案件也層出不窮。但是，我國刑法缺少妨害業務罪的規定，立法具有一定的滯后性，以至于刑法對數字時代出現的新類型的妨害他人業務行為的規制顯得有些捉襟見肘。所以，要遏制妨害業務行為網絡化的勢頭，就亟需刑法的關注并規制[4]。

(一)利用互聯網虛假提高自己或降低他人的商業信譽、商品信譽

案例1：2015年11月初，被告人楊某要求被告人潘某到科爾沁左翼中旗多喜客養生火鍋城錄制一段在火鍋店內吃出老鼠的視頻。同時，還要求把此視頻與科爾沁左翼中旗多喜客養生火鍋城大堂經理葉某發生爭執的視頻合成后發布到網絡上。為此，被告人潘某與楊某安排楊某、段某、王某三人一起到養生火鍋城吃飯，并拍攝一段火鍋內夾出老鼠的視頻。2015年11月11日，被告人把兩段視頻剪輯合成為一個視頻，并配上字幕發布和轉發到優酷網和自己的微信朋友圈。不過2015年11月11日晚20時許又將該視頻予以刪除。法院認為，被告人楊某和潘某是共犯，兩人捏造并散布虛偽事實，利用互聯網損害他人商業信譽，其行為已構成損害商業信譽罪(1)內蒙古自治區科爾沁左翼中旗人民法院(2018)內0521刑初43號刑事判決書。。類似的案件還有很多。

案例2：2013年,李某創建聯盟網站，利用聊天工具又建立了刷單炒信平臺并且積極吸納網店賣家。網店賣家繳納費用之后，根據李某在網站平臺上制定的刷單炒信規則與流程在某電商平臺進行虛假交易。同時，為了提升自己網店的銷量和信譽，網店賣家通過懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信。本案作為全國刷單炒信入刑第一案，法院最終判定李某的行為構成非法經營罪(2)浙江省杭州市余杭區人民法院(2016)浙0110刑初726號刑事判決書。。

上述案例是妨害業務行為網絡化動向的第一種表現形式。在案例1中法院認為，被告人直接“擾亂”了他人的正常業務又降低了他人的商業信譽，于是將被告人的行為定性為損害商業信譽罪；在案例2中法院認為，行為人通過提高他人的信譽來間接降低第三人的商業信譽，其行為應定性為非法經營罪。筆者認為，雖然兩個案件都是嚴重妨害他人正常業務的開展，侵害的法益具有一致性，但是在司法實踐中，上述兩個案件的判決結果卻截然不同，其判斷存在一定的商榷之處。

(二)在計算機信息系統外實施人為干擾

案例3：西安市某區環境空氣自動監測站是環保部確定的西安市13個國控空氣站點之一，每小時向中國環境監測總站報送環境空氣質量自動監測系統采集、處理的監測數據。2016年2月，被告人唐某在明知正常途徑無法人為改變數據的情況下，仍授意被告人張某采取手段降低監測數據進而改變系統自動監測結果。于是，2016年3月11日，被告人張某在被告人唐某的授意下，多次用棉紗堵塞采樣器，干擾子環境空氣質量自動監測系統的數據采集功能，影響了自動監測系統的正常運行，造成監測數據異常。中國環境監測總站發現了監測數據中存在弄虛作假問題后報警，被告人張某、唐某遂被公安機關抓獲到案。法院認為，被告人張某、唐某的系統外干擾行為違反了國家規定，使監測數據嚴重失真，構成破壞計算機信息系統罪(3)陜西省高級人民法院(2017)陜刑終271號刑事裁定書.。本案是妨害業務行為網絡化動向的第二種表現形式，法院以破壞計算機信息系統罪追究了張某和唐某的刑事責任。根據刑法第286條的規定，違反國家規定，非法進入計算機信息系統進行破壞的，行為人構成破壞計算機信息系統罪當無異議。但是，在本案中張某和唐某僅僅在計算機信息系統外對數據的采集進行一定程度的“擾亂”行為被認定為破壞計算機信息系統罪，是否與刑法中罪刑法定原則相悖？

(三)有權進入他人計算機信息系統，對系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序擅自刪除、修改、增加

案例4：2018年4月29日，西安天磊置業有限公司在公開搖號銷售“南長安街壹號”項目過程中，其公司工作人員在商品預售的前一天晚上向搖號軟件開發公司武漢矩陣科技有限公司相關工作人員咨詢了搖號具體細節和能否保證關系戶最先搖中等事項。武漢矩陣科技有限公司按照西安天磊置業有限公司工作人員的要求調整操作方案使得106個關系戶搖到號并簽署購房合同。此事曝光后，西安市公安局長安分局立案偵查，并對企業銷售人員、搖號系統操作員等涉嫌破壞計算機信息系統犯罪采取了刑事強制措施[5]。本案作為妨害業務行為網絡化動向的第三種表現形式，其爭議焦點在于根據西安天磊置業有限公司工作人員的要求，武漢矩陣科技有限公司相關工作人員對自己所開發的系統數據進行調整，并未對應用程序進行修改，整個搖號系統的運行尚未遭到破壞，系統能夠正常的運行，那么在這種情況下，法院將其認定為破壞計算機信息系統罪是否有悖于罪責刑相適應原則、罪刑法定原則和刑法謙抑性原則？

(四)通過互聯網惡意注冊賬號、銷售或維持惡意注冊的賬號

案例5：2017年8月初，被告人鐘某為打壓競爭對手天貓浪莎薇拉菲網店，謊稱天貓浪莎薇拉菲網店歸本人所有并雇傭梁某召集淘寶刷單人員惡意在天貓浪莎薇拉菲網店刷單。鐘某此種雇傭他人惡意注冊賬號進行刷單使得天貓浪莎薇拉菲網店面臨被處罰、被降權和被封店的可能，使天貓浪莎薇拉菲網店遭到了較大的損失。據此，人民法院依照刑法第276條之規定，以破壞生產經營罪判處被告人鐘某有期徒刑2年零3個月(4)浙江省金華市中級人民法院(2018)浙07刑終602號刑事裁定書.。本案作為妨害業務行為網絡化動向的第四種表現形式與妨害業務行為網絡化動向的第一種表現形式之間具有一定的相似性。但是，在妨害業務行為網絡化動向第一種表現形式中,行為人無論是捏造并散布虛偽事實還是刷單炒信，其目的是提高自己的商業信譽并未直接侵害他人的合法利益。而在妨害業務行為網絡化動向第四種表現形式中，雖然單純通過互聯網惡意注冊賬號、銷售或維持惡意注冊的賬號行為尚未達到刑法規制要求，但是如果行為人通過上述行為直接侵害了他人利益進而獲取非法利益的行為依然是能夠用刑法進行規制的。與此同時，在本案中被告并未對機器設備進行毀壞，即根本不存在物理上有形的破壞行為的情況下，阻礙他人經營活動的行為以破壞生產經營罪予以處罰是否與罪刑法定原則嚴重相悖？

綜上所述，通過上述在網絡環境下所發生的4種妨害業務案件的分析可知：第一，在數字時代，業務活動的要素、形式、模式等發生了顯著改變，使得妨害業務的行為在對象、方法、行使的時空場所、危害結果等方面也發生了新的變化，致使刑法在規制妨害業務行為方面的滯后性與虛置性顯得更為明顯。第二，當前刑法在規制妨害業務行為的立法空白導致對一系列新型妨害業務的行為的處罰只能按照刑法典已有的傳統犯罪來處罰。但是，這種處罰方式嚴重違背了罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和刑法的謙抑性原則。因此，在數字時代，互聯網經濟亟需在不違背刑法基本原則的前提下對妨害業務行為進行刑法規制。

二、數字時代妨害業務行為刑法規制權宜之計及其風險

互聯網的出現作為傳播媒介的一次新的革命，給人類世界帶來了根本性變革。在刑法領域，網絡領域的違法犯罪行為,引起了重新進行立法或曰繼續使用傳統刑法規則的刑法規制問題的爭論。當下數字時代，我國刑法缺乏專門的網絡犯罪刑事立法，因而在面對網絡違法犯罪行為時只能對傳統刑法規制規則進行合理“增容”以便積極有效應對網絡違法犯罪行為。但是，在傳統刑法規制規則尚未變更的情況下，此種合理“增容”必須通過對傳統刑法概念進行客觀解釋來達成。刑法客觀解釋是相對于主觀解釋而言的。刑法主觀解釋“是以探求歷史上立法者的心里意愿為解釋目標”[6]，主張刑法應按照立法者的立法意圖來解釋。而刑法客觀解釋則認為，刑法條文客觀上所表現出來的意義就是法律解釋的目標，刑法應根據社會現實、按照法的本意來進行解釋[7]。正如瀧川幸辰博士指出的，“只要社會永遠處于不斷的發展變化之中，那么刑法解釋就應當適應這種新的社會現實”[8]。所有的法律制定后，法律就與立法者相分離，成為一種獨立的客觀存在。所以，法律的解釋必須從法律中找出適應社會客觀現實的法律的現實含義[7]。當下數字時代，適應網絡領域治理的需求，刑法客觀解釋對傳統刑法概念與規則進行了重新演繹并賦予了法律文本以時代的生命力，有利于保持刑法的靈活性，化解了刑法規制中的瓶頸性難題，滿足了刑法打擊網絡犯罪的需求，成為了當下我國刑法最具優先地位的解釋方法[7]。但是，對于利用網絡技術進行的妨害業務行為的刑事規制，因網絡刑事立法的空白，客觀解釋的使用具有一定的風險性。也就是說，刑事司法在解決利用網絡技術實施妨害業務行為的入罪和出罪問題時所采用的與時俱進的客觀解釋方法使得個別案件有類推適用刑法的嫌疑[2]。

(一)客觀解釋論不斷超越著刑法條文對擴大解釋所劃定的界限

“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎和社會關系的變遷而變化。”[9]這意味著，隨著社會關系的變遷，刑法理論除了對刑法保護的法益內容要重新確定之外，對犯罪構成要件也要做出新的解釋[10]。在案例5中，法院判定鐘某的行為構成破壞生產經營罪，其判定正是利用客觀解釋論，即“著眼于現實的需要”對破壞生產經營罪所保護的法益和構成要件做出了新的確定和解釋。

第一，破壞生產經營罪所保護的法益是整體財產利益。我國現行《刑法》第276條規定的“破壞生產經營罪”來源于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第125條規定的“破壞集體生產罪”。但是，破壞生產經營罪的內涵和外延比破壞集體生產罪廣，更重要的是破壞生產經營罪不再是破壞經濟秩序罪，而是侵犯財產罪?？陀^解釋論認為，如果破壞生產經營罪被認為是針對個別財產的犯罪，那么必然會導致破壞生產經營罪完全消解于故意毀壞財物罪之中，進而使破壞生產經營罪喪失存在的必要性。所以，破壞生產經營罪是針對整體財產的犯罪。這也就意味著，在考察破壞生產經營罪所造成的財產損害時，除了考察靜態意義上的財產損失之外，還要把因生產被破壞而導致生產經營活動無法繼續進行所造成的損失也要考慮進來。由此可見，破壞生產經營罪是對期待權的侵害，即要構成破壞生產經營罪，行為人的行為必須損害這種期待權進而導致被害人的整體財產法益受損；反之，雖然對具體的生產資料造成了損害，但是對于期待權未落空，整體財產法益未受損時則不構成破壞生產經營罪，僅在故意毀壞財物罪限度之內承擔責任[11]。在本文案例5中，法院認定被告鐘某的行為構成破壞生產經營罪，其理論依據是基于客觀解釋論擴大解釋了破壞生產經營罪所造成的損害除了包括機器設備、耕畜之類的損害之外，還包括未能正常生產經營而造成的所有財產損失，即雖然被告鐘某的行為未造成具體的生產材料的損失，但是因被告鐘某的惡意刷單行為使天貓浪莎薇拉菲網店的生產經營遭到破壞進而產生了一定的財產損失。筆者認為，對破壞生產經營罪損害法益的此種認定有一定的商榷之處。

首先，我國《刑法》中的侵犯財產罪分為對個別財產的犯罪和對整體財產的犯罪。因為我國沒有背信罪(5)所謂背信罪又稱背任罪，是指為他人處理事務，以謀求自己或者第三者的利益，或者以給委托人造成損害的目的，實施違背其任務的行為，給委托人造成了財產上的損害的行為。參見中國人民大學出版社2003年出版的大塚仁著《刑法概說(各論)》第308頁。，所以根據通說的觀點，我國《刑法》分論第五章規定的侵犯財產犯罪都是針對個別財產的犯罪[12]。根據客觀解釋論，認定破壞生產經營罪是針對整體財產的罪，其重要原因是與故意毀壞財物罪區分，使破壞生產經營罪不能消解在故意毀壞財物罪之中。其實，即使認定破壞生產經營罪是針對個別財產的犯罪也不可能出現客觀解釋論所指出的消解現象。在我國，侵犯財產犯罪包括取得罪、毀棄罪與不履行債務的犯罪等3種類型[10]。破壞生產經營罪和故意毀壞財物罪同屬于毀棄罪之中，破壞生產經營罪只不過是故意毀壞財物罪特別條款，即故意毀壞財物的行為并非都屬于破壞生產經營罪，而破壞生產經營罪所毀壞的是生產工具、生產資料等，其侵害對象的特殊性并非直接成為故意毀壞財物罪的侵害對象。

其次，認定破壞生產經營罪是針對整體財產的罪，其導致的結果就是破壞生產經營罪被認定為抽象危險犯。一般而言，以法益為中心并根據行為對法益的不同侵害程度將犯罪分為侵害犯、具體危險犯和抽象危險犯。構成侵害犯必須要對法益造成現實的損害或者使其消失；具體危險犯不是法益的實際損害或者滅失，而是處于不安全的狀態。對構成要件的實現而言，在抽象危險犯中法益的侵害或者具體危險則沒有任何意義[13]，行為人實施某一具有典型危險性的行為就構成犯罪。根據《刑法》第276條的規定，構成破壞生產經營罪必須造成生產設備和生產資料的現實損害，所以破壞生產經營罪是一種侵害犯。根據刑法客觀解釋理論，破壞生產經營罪除了對權利人現實即可享受的某種法律上的特定利益造成損害之外，還對權利人的期待權利造成了損害。如果按照刑法客觀解釋論的觀點將破壞生產經營法益認定為期待權的侵害，那么破壞生產經營罪就屬于抽象危險犯而不是侵害犯了。

第二，破壞生產經營罪的犯罪構成要件要素的范圍有了一定的擴大。刑法客觀解釋論對破壞生產經營罪構成要件要素范圍的擴大解釋主要涉及兩個方面。

首先，對破壞生產經營罪的“其他方法”進行了擴大解釋。對于破壞生產經營罪中的“其他方法”的解釋，應當采用同類解釋法，即“其他方法”應當與之前列舉的要素在行為方式、對象、手段強制性、危險性質、法益侵害性質等方面具有相當性[14]，與毀壞機器設備、殘害耕蓄等行為方式相類似。這也就意味著，同類解釋注重“其他”前面的表述。但是，刑法客觀解釋論認為，破壞生產經營罪的“其他方法”的解釋不能把同類解釋作為指導原則，“其他”應該注重后面的表述，即重點關注“破壞”，只要是對生產經營有一定破壞性的行為都是“其他方法”[15]。

其次，對破壞生產經營罪中的“破壞”一詞進行了重新界定。刑法客觀解釋論認為，破壞生產經營罪中的“經營”不能僅僅理解成營利性的經濟性營業。在數字時代需要用互聯網思維解釋“經營”。數字時代中的“利”不僅僅是指“錢”，還應包括市場影響力、占有率和社會認可度等。所以，“經營”的外延極廣，完全可以涵蓋“業務”(6)所謂業務是指自然人、法人或其他組織基于職業或者其他社會生活上的地位而繼續、反復從事的事務或工作，參見文獻[2]。的內容。在數字時代，在對“經營”一詞涵義的此種擴大下，刑法客觀解釋論對“破壞”進行了重新界定。刑法客觀解釋認為，通說把破壞生產經營罪理解為故意毀壞財物罪的特殊條款，“破壞”等同于“毀壞”。但是，在數字時代，破壞生產經營罪中的“破壞”不能限定在對生產資料的物理性破壞，“破壞”不等于整體崩潰，局部改變也是一種破壞[15]，即只要造成他人的業務無法開展并由此導致整體財產損失即可認定為“破壞”[11]。

對于破壞生產經營罪中的“其他方法”和“破壞”的擴大和重新界定，我國有一些學者持肯定的態度。例如，李世陽就網上“反向炒信”等違法行為應當構成破壞生產經營罪進行了論證，進而主張“毀壞機器設備、殘害耕蓄不能作為‘其他方法’的外延，‘破壞’才是其外延，只要對生產經營有一定破壞性的行為都是‘其他方法’”[11]。孫道萃認為：“在網絡環境下，‘惡意好評’‘惡意差評’等新型行為根本未對生產資料進行破壞，但是破壞生產經營罪的行為方式已經大不如從前，對‘其他方法’的擴張解釋是目前最直接有效的司法應對方案?！盵4]

筆者認為，擴大解釋并不違反罪刑法定原則，因為擴張解釋仍在刑法條文用語的字面含義之內[16]。但是，刑法客觀解釋論對破壞生產經營罪中的“其他方法”和“破壞”一詞的上述擴大解釋和重新界定已經完全超越法條文義對擴大解釋所劃定的界限[2]。

首先，對“其他方法”的擴大解釋已經超出了立法原意和一般國民的預測可能性。擴大解釋與類推適用之間在結構上的差異之一體現在通過擴大解釋取得的結論符合一般國民的預測可能性[16]。而適用類推解釋所取得的結論一般超出了國民的預測可能性。例如，根據刑法第252條的規定，“毀棄郵件”是否包含“電子郵件的刪除”？如果認定包含，那么是否超越一般公民的預測可能性？在數字時代，如果“毀棄郵件”解釋為包含“電子郵件的刪除”，是不可能超越一般公民的預測可能性的。又如，把刑法第236條中的“婦女”擴大解釋應包括“男人”，那么此種解釋已經完全超越了一般公民的預測可能性。立法者表述法條的對象首先是國民[15]，所以刑法條文采用列舉法主要是為了讓國民對條文所禁止的行為有直觀印象。刑法對破壞生產經營罪規定了“毀壞機器設備、殘害耕蓄或其他方法”等3種罪狀行為，其目的是把與列舉的行為要素不相當的事實排除在“其他”之外，進而保障國民的自由。與此同時，通過該條的上述表述使國民也有能力直觀預測到并不是所有導致他人無法正常開展業務的一切行為都構成破壞生產經營罪。然而，刑法客觀解釋論對“其他方法”的解釋除了并未與條文所明確列舉的方式保持一致，背離與立法者的指引方向之外，還使國民喪失其行為合法性的預見可能性，使刑法失去對行為人行為的規范作用?；诖?，破壞生產經營罪中的“其他方法”不應包括威力和詭計(7)高艷東認為，破壞生產經營罪的“其他方法”包括欺騙手段、威力和詭計，參見文獻[15]。，任何一個超出同類解釋規則要求的擴大解釋都可能是一種類推解釋。

其次，對“破壞”的重新界定已超出了刑法條文用語范圍。在結構上，擴大解釋與類推適用之間的差異主要體現在，結論是否超出了刑法條文用語可能具有的含義。通過擴大解釋取得的結論仍處在刑法條文用語的“射程”之內，而通過類推解釋取得結論則遠遠超出了刑法條文用語可能具有的含義。例如，對于刑法第116條規定的“汽車”是否包含“用于載人的拖拉機”？根據擴大解釋可得出“汽車”應包含“用于載人的拖拉機”的結論。刑法允許此種擴大解釋。因為，“用于載人的拖拉機”并未超出刑法第116條條文用語的范圍。又如刑法第227條第2款規定的“票”中是否包含“飛機票”？如果根據擴大解釋得出該條文中的“票”一詞應包含“飛機票”，那么此一解釋并非是擴大解釋而是類推解釋，因為從刑法第227條2款的規定，“倒賣車票、船票”的字面含義無論如何都不能包含“飛機票”。根據《現代漢語詞典》，“破壞”一詞具有“損壞、損害、變革、違反”等含義。同時，在刑法中出現“破壞”一詞的罪名中“破壞”一詞的含義是多義的。但是，對于破壞生產經營罪而言，“破壞”一詞的含義并非多義。刑法客觀解釋論以數字時代為背景改變了“破壞”一詞的含義，即任何挫敗都視作“破壞”?！捌茐摹币辉~的這種理解抽象地看似乎沒有問題，但是《刑法》第276條中“毀壞機器設備、殘害耕蓄或其他方法”的字面含義中得出的結論是“破壞”一詞必須是對生產資料自身造成一定“毀壞”，即造成整體崩潰的損壞。而將對所有權人造成的任何一種挫敗都視為“破壞”一詞應有的詞義，勢必超越擴大解釋的界限滑向類推解釋。

根據上述分析邏輯，案例5中被告鐘某并未實施毀壞機器設備、殘害耕畜等行為，同時被告鐘某的行為也不屬于“以其他方法破壞生產經營”。被告鐘某的惡意注冊賬號進行刷單行為雖然具有一定的社會危害性，但是無法滿足破壞生產經營罪的客觀構成要件。唯獨利用刑法客觀解釋，才能自圓其說，但是這種解釋極有可能超越擴大解釋滑向類推解釋。與此同時，雖然惡意注冊賬號進行刷單行為客觀上必然會造成競爭對手的損失，但是未毀壞他人的生產資料。在行為未滿足破壞生產經營罪客觀方面情況下，仍以破壞生產經營罪來處罰勢必讓破壞生產經營罪淪為“口袋罪”[17]。

(二)刑法客觀解釋論違反罪刑法定原則，采用類推解釋不斷對犯罪“容量”進行了擴容

作為刑法主觀解釋論遭到普遍質疑之后出現的解釋理論，刑法客觀解釋論認為：“法律作為社會的產物，其并非是死的文字，法律要保持活力必須適應新的社會需要。所以，法律解釋也不例外，必須符合實際的社會生活?！盵18]此種隨著社會主流價值的變動而對刑法概念進行解釋的客觀解釋論雖然克服了主觀解釋論的缺陷，卻又出現了新的弊端，即采用類推解釋擴容犯罪“容量”，違反了罪刑法定原則。然而，在我國刑法領域相反的聲音也還存在。例如，陳興良教授認為“罪刑法定司法化并不排斥刑法的客觀解釋”[19]，張明楷教授也認為“客觀解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求，而且符合其實質要求或思想基礎”[14]。筆者認為，在傳統刑法領域并未對刑法客觀解釋的合理性和必然性產生過質疑。但是，在數字時代，我國刑法中缺乏專門的網絡犯罪刑事立法。為了滿足全社會“進一步加大打擊網絡犯罪力度”[20]的需要，刑法概念客觀解釋逐漸成為司法活動必然采取的立場。然而，這種“過多參入解釋者的主觀判斷和利益衡量”[7]的解釋過程，“需要司法者充實具體的細節與填補期間的空白”[21]。司法的此種能動性使立法者的部分立法權被法官所搶奪并在刑法中形成了“罪刑法官定原則”，嚴重違反了罪刑法定原則。

具體到本文，案例3中被告唐某和張某等人和案例4中企業銷售人員、搖號系統操作員的行為被定性為破壞計算機信息系統罪，在一定程度上也是刑法客觀解釋的結果。

第一，對于案例3而言，被告唐某和張某多次外部干擾采樣致使監測數據嚴重失真的行為，根據刑法客觀解釋論可以歸于破壞計算機信息系統罪。但是，此種定性是否正確有待進一步商榷。雖然我國《環境保護法》第68條、《大氣污染防治法》第126條明確禁止“篡改、偽造或者指使篡改、偽造監測數據的”和“對大氣環境保護監督管理工作弄虛作假”的行為。同時，《環境計算機信息系統安全保護條例》第7條也明確規定“任何組織或個人，不得危害計算機信息系統的安全”。但是，依據上述法律，張某和唐某的行為不能定性為破壞計算機信息系統罪，兩被告行為的定性還需要在罪刑法定原則前提下對刑法條文進行嚴格解釋。《刑法》第286條規定了破壞計算機信息系統罪的3種行為方式，其中前兩種與案例3有聯系。但是，根據罪刑法定原則對于前兩種行為進行嚴格解釋，案例3中張某和唐某的行為不構成破壞計算機信息系統罪。

首先，根據《刑法》第286條第2款的規定，要構成破壞計算機信息系統罪，行為人必須破壞計算機信息系統中已經存在的數據和應用程序。在案例3中，被告張某和唐某外部干擾采樣的行為僅僅改變了環境監測設備外部取樣的物理環境條件，并未使用任何一種技術手段來對系統中已經存在的數據和應用程序進行刪除、修改或增加，其行為不屬于破壞計算機信息系統罪的客觀構成要件中的行為要素。但是，根據被告張某和唐某針對數據和應用程序的外部干擾行為進行處罰的社會需要，法院通過客觀解釋對需要解決的事項與刑法規定的事項之間的相似性予以刑法立法之外的充實，使得《刑法》第286條第2款規定的破壞計算機信息系統的行為包括了外部干擾行為。此種解釋超越了一般人對條文的字面含義的理解，應視為類推解釋，違反了罪刑法定原則。

其次，至于刑法286條第1款是否可作為案例3被告行為的定性法律依據，重點在于被告人在計算機信息系統外所實施的擾亂行為是否能解釋為“干擾”計算機信息系統功能的行為？對于刑法客觀解釋論而言，僅僅靠刑法第286條1款的規定尚不能解釋被告人系統外的擾亂行為屬于“干擾”。但是，刑法客觀解釋論則對“兩高”頒布的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款(8)《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規定：“違反國家規定，針對環境質量監測系統實施下列行為，或者強令、指使、授意他人實施下列行為的，應當依照刑法第二百八十六條的規定，以破壞計算機信息系統罪論處：(一)修改參數或者監測數據的；(二)干擾采樣，致使監測數據嚴重失真的；(三)其他破壞環境質量監測系統的行為?！钡淖置婧x進行了擴大的解釋，據此，便認為上述被告人系統外進行的擾亂行為造成了計算機信息系不能正常運行，屬于刑法第286條第1款規定的對計算機信息系統功能進行的“干擾”行為，構成破壞計算機信息系統罪。筆者認為，刑法客觀解釋論得出上述結論是不妥的：一是違反了罪刑法定原則。作為一種法律解釋，在適用刑法條文過程中司法機關對刑法文本進行的解釋被稱為刑事司法解釋。然而，對司法解釋的理解依然未能突破刑法中的罪刑法定原則，依舊在刑法文本框架下理解刑事司法解釋。根據《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規定，“干擾采樣，致使監測數據嚴重失真的行為能夠以破壞計算機信息系統罪論處”，而在案例3中，張某和唐某擾亂數據正常采集的行為根本沒有對監測系統本身的功能造成任何破壞，張某和唐某的擾亂行為并不是刑法第286條第1款中規定的“干擾”行為。但是，在案例3中，法院可能以《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規定把張某和唐某行為定性為破壞計算機信息系統罪?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的考慮，此一司法解釋條文的理解仍然以刑法第286條第1款為前提。這也就意味著，“干擾”并不是在系統外對系統正常運行的影響，而是通過技術手段進入系統之后，對系統中已經存在的數據進行刪除、增加等方式影響系統正常運行的行為。無可置疑的是，根據司法解釋認定張某和唐某的行為是與罪刑法定原則相抵觸的，其正當性應當受到質疑。二是有類推適用刑法的疑問。如前所述，在罪刑法定原則前提下，《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的理解應該是：行為人的行為要構成破壞計算機信息系統罪，行為人必須進入計算機信息系統，“干擾采樣，致使監測數據嚴重失真”。在案例3中，張某、唐某尚未進入計算機信息系統內部，更沒有造成監測系統不能正常運行的情況，認定張某和唐某的行為構成破壞計算機信息系統罪，有類推適用刑法的疑問。

第二，對于案例4而言，企業銷售人員、搖號系統操作員的行為被定性為破壞計算機信息系統罪，就更成問題。根據《刑法》286條的規定，要構成破壞計算機信息系統罪，行為人必須非法進入他人的信息系統，通過對系統原有的數據進行刪除、修改或增加來破壞信息系統的正常運行。在案例4中，企業銷售人員要求搖號系統操作人員進入的系統并非是他人的信息系統。與此同時，案例4中，搖號軟件開發公司是武漢矩陣科技有限公司，其軟件操作人員進入搖號系統仍然是公司內部的正常事務，對搖號軟件程序的相應調適不是非法性質的修改、刪除或增加的操作，并未使搖號系統遭到破壞，系統仍然正常運行著。然而，刑法客觀解釋論利用擴大解釋來擴容了破壞計算機信息系統罪的容量，使案例4中被告人行為被歸入破壞計算機信息系統罪處罰的范圍之內。此種擴大解釋完全違反了刑法罪行法定原則，其性質早已構成刑法所禁止的類推解釋。

(三)客觀解釋論不斷對傳統犯罪構成要件涵攝面進行擴張，具有類推適用刑法之嫌

所謂類推適用是指“刑法對某一事項沒有明文規定，同時刑法條文用語的字面含義又不能包括該事項時，根據該事項與另一刑法明文規定的事項之間的相似性，在該事項上適用刑法明文規定的相似事項的法律效果的法律適用方法”[16]。網絡犯罪具有不同于現實社會犯罪的特點[22]，從網絡在網絡犯罪中的地位來看網絡在網絡犯罪中可以成為犯罪對象、犯罪工具或犯罪的空間。其中，當網絡作為犯罪工具時，為了彌補傳統刑法在網絡犯罪刑法規制中的缺陷，刑法客觀解釋論通過類推適用不斷對傳統犯罪構成要件涵攝擴張，屢屢沖擊著人們對傳統犯罪的固有認識。

對于本文而言，應當肯定案例1中被告楊某的行為和案例2中被告李某的行為對他人商業信譽的妨害是不言而喻的。但是，問題在于案例1中被告人楊某行為是否應類推定性為損害商業信譽罪？案例2中被告人李某的行為類推定性為非法經營罪是否妥當？

第一，對于案例1而言，被告楊某的行為確實妨害了他人的商業信譽，但是對被告人的行為定性為損害商業信譽罪實屬不妥。根據《刑法》第221條的規定，構成損害商業信譽罪除了行為人捏造并散布虛偽事實，損害他人商業信譽之外，還要“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為”。這就是說，單純捏造或者單純散布虛偽事實的，沒有給他人造成重大損失，也沒有其他嚴重情節的，不能認定為本罪[12]。雖然損害商業信譽罪屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，但是基于國民預測可能性考慮，“給他人造成重大損失”應從經濟的觀點進行考察，即給他人造成的直接經濟損失數額重大；而對于“其他嚴重情節”應當理解為嚴重妨害了他人正常生產經營活動或者導致停產、破產。在案例1中，被告人雖然把視頻上傳到優酷網和朋友圈中，使視頻的播放量達到30 135次，但是被告人當晚20時主動刪除了視頻，事后又給予了被害人20 000元的賠償。而在司法實踐中，在刑法尚未對播放量與直接經濟損失之間的關系作出明文規定的情況下，司法者利用刑法客觀解釋使屬于客觀構成要件結果要素的播放量等同于直接經濟損失，無限擴大了構成要件涵攝面，超出了國民的一般預測可能性，有類推解釋之嫌。

第二，對于案例2而言，被告人楊某幫助他人刷單炒信的行為被認定為非法經營罪，足以說明該案的判斷邏輯存在一些可疑之處。對于案例2中被告人楊某創建電商平臺幫助他人刷單炒信行為是否構成非法經營罪，其前提是創建電商平臺刷單炒信的行為是否是法律禁止的非法行為。國務院《互聯網信息服務管理辦法》第2條規定，“互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”；第4條規定，“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度”。對于案例2而言，被告人楊某創建刷單炒信平臺的行為既不是向上網用戶提供信息的服務活動，又不是法律所允許的可能發給經營許可證的行為。因此，在案例2中根本不存在違反經營許可的問題。的確，正如有些學者主張的那樣，“在互聯網領域，非法經營罪應當適度擴張，為網絡空間設立行為法則”[23]。但是，利用法益定義個別構成要件要素的情形[24]或為了法益保護而不顧及構成要件行為的定型性的解釋存在可疑之處[2]。案例2中，被告人創建刷單炒信平臺的行為本身就是法律所禁止的行為，對于此種行為不宜使用非法經營罪來進行規制。為了使被告受到一定的處罰，擴大犯罪構成要件的涵攝面進而滿足相關犯罪的構成要件是一種“以刑制罪”的司法邏輯，不但背離了非法經營罪的規范保護目的，而且又使非法經營罪淪為“口袋罪”。

三、數字時代妨害業務行為刑法規制的立法改進

我國《刑法》對于妨害業務的行為僅僅在第277條規定了“妨害公務罪”。我國《刑法》此種僅保護公務而不保護其他正當業務活動的做法違反了刑法的平等保護法益原則。特別是在數字時代，網絡空間中發生的妨害業務行為所具有的嚴重的滲透性亟待進行獨立的刑法評價[25]。有觀點認為，可借鑒日本、韓國的經驗，在刑法中增設“妨害業務罪”，以便解決當前我國刑法立法的不足和司法定罪難題[10]。但是，也有學者認為，應當謹慎直接移植國外經驗，可以通過破壞生產經營罪的網絡化修正來解決相關問題[4]。日本刑法學者大谷實教授認為，犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律適用解釋上的犯罪化”。前者是指“通過正式的立法將實質的犯罪規定為法律上的犯罪，而后者是指在解釋、適用刑法文本之際，將刑法文本適用于迄今為止沒有被作為犯罪予以取締的事實”[26]。通過本文例舉上述5個案件的分析，筆者認為在數字時代，利用“法律適用解釋上的犯罪化”來刑法規制妨害業務行為具有相當程度的風險。所以，對于數字時代妨害業務行為的刑事規制而言，利用“立法上的犯罪化”增設新罪是最佳之選。但是，增設新罪并非易事，前提是其必須要獲得完全的合法化。在數字時代，確立一條罪刑規范來規制妨害業務的行為，除了具備客觀上的行為要素之外，最重要的還必須在目的和手段方面尋求其正當性[27]。

(一)數字時代妨害業務行為的刑事規制必須具有目的正當性

根據刑法中通說的觀點，刑法設置罪名的目的就是通過刑法來保護法所保護的法益。刑事政策機能、違法性評價機能、解釋論機能和分類機能是法益保護說話語權下法益所具備的機能。其中，法益的刑事政策機能使法益具有了指導刑事立法的功能[28]。不過，隨著近幾年多個刑法修正案的出臺，刑事處罰的范圍逐漸表現出了一定的擴張態勢，法益指導刑事立法功能不斷受到質疑。因為，刑法修正案中定罪處罰的有些行為僅憑純粹的法益侵害說，不能說明國家動用刑罰來加以應對這些行為的原因。此時，還得利用規范違反說，即“犯罪不是法益侵害，而是規范否認，刑法保護的不是法益，而是規范的有效性”[29]。隨著規范違反說的出現，法益侵害顯然難以擔當“犯罪本質”之名[27]，規范違法說也是從犯罪本質出發抨擊法益侵害說。然而，法益侵害說雖不能作為犯罪本質，并不代表法益侵害說要讓位于規范違反說。“無法益侵害即無犯罪”充分說明，法益侵害說雖然沒有像規范違反說那樣具有積極的入罪功能，但是具有約束入罪的功能，即法益侵害說絕對不要求一切侵害法益的舉動均予以犯罪化，而是要求行為沒有法益侵害或法益威脅，就應當從刑法典規制的范圍之中排除。這也就意味著，刑法的終極目標只能限定在保護法益之上，法益侵害只是行為犯罪化的必要條件，而并非充分條件[27]。對于本文涉及的案例4而言，法院以破壞計算機信息系統罪對企業銷售人員和搖號系統操作員進行處罰，其法益保護目的不具有正當性。根據對刑法286條第1款的嚴格解釋，構成破壞計算機信息系統罪，行為人必須非法進入他人信息系統并對系統的正常運行造成損害，但是在案例4中，行為人并未進入他人信息系統，行為人只是對自建系統中客戶數據進行了調整，并未對應用程序的正常運行造成損害，行為人的行為最多可以看作是合法經營過程中的違規操作行為，并未對任何法益造成損害，根據法益侵害說其行為應當從刑法規制范圍中予以排除。所以，案例4中的行為人的上述行為應當從新設置的數字時代妨害業務罪中予以排除。

(二)數字時代妨害業務行為的刑事規制必須具有手段正當性

對于數字時代妨害業務罪手段正當性主要是指刑法是否重新創立一條罪刑規范來規制以網絡為媒介實施的妨害業務的行為？在一個法治國家，比例原則應當成為公權力限制公民基本權利正當與否的帝王檢驗條款[21]。傳統比例原則主要包括適當性、必要性和狹義的比例性等3個子原則。對適當性子原則而言，在數字時代，刑法中可獨立設置罪行規范來規制妨害業務行為，那么根據本文前述部分的論述，不新增適當罪名僅對傳統規則進行擴大解釋，其結果會導致擴大解釋滑向類推解釋，嚴重違反了罪刑法定原則、刑法謙抑性原則。就必要性子原則而言，在要求實現法定目的的所有措施中，應當選擇對公民權利損害最小的那種。對本文中除了案例4之外的其他案例，利用民事或行政的處罰的方式也能夠預防被害人業務再次受到侵害，民事或行政處罰方式對于被害人財產的救濟方面也能夠產生一定的積極作用，但是對于行為人或其他人再次實施類似行為的預防方面則效力不足。對于比例原則中的最后狹義比例性子原則而言，其比例性主要是指“國家權利的行使措施與事先欲想達到的目的之間必須相稱和均等”[27]。所以，對于狹義比例性原則而言，重點關注的問題就是數字時代妨害業務的行為在刑法中的地位，即侵害法益的確定。一是數字時代的妨害業務行為不同于傳統意義上的破壞生產經營罪、非法經營罪、損害商業信譽罪和破壞計算機信息系統罪。上述罪名所涉及的法益僅僅是單一法益，即破壞社會主義市場經濟、侵犯財產或妨害社會管理秩序等。但是，在數字時代，本文所例舉的上述5種妨害業務行為，其侵害的法益并非是單一法益，即在破壞社會主義市場經濟秩序的同時又妨害了社會管理秩序或者在侵犯財產法益的同時又妨害了社會管理秩序。所以，數字時代妨害業務的行為所侵害的法益應該是復雜法益，具有獨特性。二是數字時代的妨害業務行為把網絡作為了實施犯罪的媒介，不同于傳統意義上的妨害業務行為。因為，所使用媒介的獨特性使得數字時代的妨害業務行為不能歸入傳統法益侵害行為之中。在我國刑法中涉及網絡的犯罪大部分被歸入妨害社會管理秩序罪之中，所以數字時代的妨害業務行為也應當歸入妨害社會管理秩序罪之中并應定性為“利用信息網絡妨害業務罪”[2]?；谏鲜鰞煞N原因，除案例4之外的其他案例所涉及的行為所侵害的法益是復雜法益，同時，網絡作為上述案例中的重要犯罪媒介，導致了客觀構成要件與傳統破壞計算機信息系統罪、損害商業信譽罪、非法經營罪和破壞生產經營罪客觀構成要件之間的沖突。所以，為了規制上述行為的必要性，增設“利用信息網絡妨害業務罪”具有刑事規制手段上的正當性。

四、結語

在數字時代，對犯罪進行擴大解釋已經成為必然。但是，用對傳統刑法規則的擴大解釋來解決數字時代所面臨的刑法規制問題具有一定的風險性，會使傳統罪名淪為“口袋罪”，嚴重違背了罪刑法定原則。所以，在這個風云變幻的數字時代，應當確立數字時代的刑法思維，在必要時期應當增設新的罪名，以便達到新型違法犯罪行為的刑法規制的正當性。