論家務貢獻補償的實現路徑

高 興

(華東政法大學 法律學院， 上海 200042)

《民法典》第1088條規定：“夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。”該條款在《婚姻法》第40條的基礎上，對于離婚時的家務貢獻補償請求權，不再以夫妻約定分別財產制為前提。該條款是否是實現家務貢獻補償唯一可適用的規范？相關規范之間是何關系？在實踐中又當如何適用？這些問題需要澄清。

一、關于家務貢獻補償的現有研究成果述評

離婚時的家務貢獻補償(1)又稱“離婚經濟補償”。筆者認為，離婚經濟補償只能體現補償的時機和方式，不能體現該項補償的本質，故在本文中采用“家務貢獻補償”。制度在我國立法上出現，始于2001年修正的《婚姻法》第40條。近年來，學者對該問題的研討，體現出如下亮點以及不足。

(一)對性別的關懷

盡管在法律條文中，有權要求家務貢獻補償的主體是對特定家務事項“負擔較多義務”的一方，并不存在性別特指，但學界的討論，則呈現出濃厚的性別關懷。學者普遍注意到，“與男性相比，女性在家務勞動中投入了更多的時間和精力”[1]，“女性是家務勞動的主體，不僅是‘男主外、女主內’觀念的現實反映，而且是性別分工定型化的現實寫照”[2]。因此，對家務貢獻的充分補償，不僅具有救濟離婚當事人權益的個案正義價值，還具有實現性別平等、消除對女性歧視的社會正義的價值。

但是，上述觀點未區分共相的性別角色和個案中的性別角色。誠然，越來越多的女性走出家門，投入到社會生產中，同時由于歷史的、社會的乃至生理的原因，她們還負擔著較多家務勞動、作出了較多家務貢獻。這里所說的女性是社會意義上的、共相的、集合的概念，并非個體。而法律規范的作用在于適用于具體的法律事實得出法律后果，從而解決個案爭議。法律規范在被適用時，法律關系主體是具體的、個別的。正如我們正確地認識到“人是理性的動物”，但不能據此認為，每一個人都是理性的，甚至得出“非理性的則不是人”的結論。婦女權益當然要特別保護，但不能混淆法律的宏觀價值取向和微觀適用要求，將法社會學的一般觀點直接作為法律解釋和適用的結論。在個案中要不要補償、如何補償，還是要看案件具體情況，不能一概而論。

(二)對“人力資本”的關注

有學者認為：“夫妻人力資本就是指在婚姻關系存續期間，配偶一方通過提供經濟支持及家事幫助的方式，協助他方接受教育培訓獲得學歷證書、相關職業資格證書、聲譽等能在未來產生收益的相關技能。”[3]還有學者認為：“人力資本是指存在于人體之中的具有經濟價值的知識、技能和體力等質量因素之和。”[1]孫若軍教授認為，2001年《婚姻法》修正時，沒有將家務補償納入到法定財產制救濟范圍，“忽略了夫妻因人力資本投資方向不同導致的女性在退出特定婚姻關系后謀生能力下降等深層原因”[4]。夏吟蘭教授認為，我國法定夫妻共同財產制之下的共同財產均等分割，只是肯定了家務勞動的價值,是對家務勞動付出的回報。但是,從事家務勞動一方減損的人力資本、另一方在婚姻關系存續期間因配偶投入而增長的人力資本等，均未得到考慮[5]。

但是，上述觀點未區分補償的對象和影響補償的因素。關于人力資本，需明辨它與家務貢獻的關系：做出較多家務貢獻的一方，其付出的是行為；其自己人力資本的減損以及對方人力資本的增加，是這一行為的結果。問題在于，補償的對象應該是行為，還是行為的結果，又或者是行為和行為的結果要分別補償？試想，如果沒有行為只有結果，比如一方在婚后獲得了婚前通過努力考取的技能證書，不存在另一方在婚后的家務貢獻因素，該技能證書作為人力資本，顯然不能成為另一方獲得補償的理由。而如果沒有結果只有行為，比如一方負擔全部的家務勞動，使另一方能安心準備司法考試，即使最終考試失敗，一方的家務貢獻也值得補償。可見，補償的是行為，不是行為的結果。人力資本之增減，只是影響具體補償多少的因素之一，而不是補償的對象本身。人力資本因素的考量與否，只導致補償是充分還是不足，不產生有沒有補償的問題。

(三)將家務貢獻補償和夫妻財產制相關聯

多位學者注意到，各國立法例上家務貢獻補償制度與所采用的夫妻財產制密切相關。有學者認為，家務貢獻補償制度與夫妻財產制相結合，家務貢獻補償的性質因夫妻財產制類型的不同而有所不同，不同的夫妻財產制下，實現家務貢獻的補償路徑有不同[2]。有學者強調：“家務補償必須與家庭的財產關系相銜接。如果共有財產的家庭與全部分別財產的家庭、部分分別財產的家庭統一適用同一家務補償標準，無異于割裂了家庭財產與家務勞動之間的關聯，曲解了家務補償的救濟價值理念。”[4]

但是，上述觀點對我國夫妻共同財產制的補償功能關注不足。各國夫妻財產制不同，采用與我國一樣的法定夫妻共同財產制的國家不占多數。與我國類似的域外立法，如1969年的《蘇俄婚姻家庭法典》第20條第2 項規定：家事勞動視為相當于生產勞動，從而夫妻對家中之財產有所有、收益、處分之平等權利[2]。此處規定的恰恰是以對夫妻共同財產享有平等權利，來實現對家務貢獻價值的認可。而適用分別財產制的國家如英國、日本，其家務貢獻補償制度對我國是不是有參考意義，值得懷疑。別人有的制度未必我們也要有，應該在我國的夫妻共同財產制的基礎上，討論我國的家務貢獻補償制度。

二、我國夫妻共同財產制的家務貢獻補償功能

在夫妻共同財產制基礎上，全職從事家務勞動的夫妻一方，離婚時仍有權分割夫妻共同財產，分割所得利益是否包括對其家務貢獻的補償，需對我國的夫妻共同財產制進行分析。

(一)我國的夫妻共同財產制的類型判斷

中華人民共和國的婚姻立法，歷來以共同財產制作為夫妻法定財產制，這是我國婚姻制度的核心內容之一。共同財產制，一般是指夫妻雙方的全部財產或部分財產合并為共有財產，歸夫妻雙方共同所有，但特有財產除外[6]。不同立法例上的共同財產制又包括一般共同制(2)一般共同制，即無論是夫妻婚前還是婚后所得財產，也無論是動產還是不動產，均為夫妻共同財產。、動產及所得共同制(3)動產及所得共同制，即夫妻婚前的動產、婚后取得的財產(無償取得的除外)、婚姻存續期間夫妻特有財產所生的收益及夫妻勞動收入，均為夫妻共同財產。、婚后所得共同制(4)所得共同制，即夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，包括勞動、經營所得財產與非勞動所得財產，歸夫妻共同所有。、婚后勞動所得共同制(5)勞動所得共同制，即夫妻婚后勞動、經營所得的財產，為夫妻共同財產。等類型。

根據我國法律和司法解釋的規定，一方的婚前財產不因結婚而轉化為夫妻共同財產，故一般共同制、動產及所得共同制與我國制度不符；夫妻共同財產不限于婚后勞動所得，如投資收益、遺贈或者贈與合同中未確定只歸一方繼承或受贈的財產，亦屬夫妻共同財產，故我國采用的也不是勞動所得共同制。

通說認為，我國的夫妻共同財產制是婚后所得共同制。如陳葦教授認為：“依照現行的婚姻法的規定，法定財產制仍實行婚后所得共同制。”[7]馬憶南教授認為：“我國的法定夫妻共同財產制是婚后所得共同制。”[8]

但需注意，法律并未規定夫妻在婚姻關系存續期間所得財產均為夫妻共同財產。無論是《民法典》第1062條，還是原《婚姻法》第17條，對于夫妻共同財產的定義都采用列舉式。作為開放式列舉的兜底條款，“其他應當歸共同所有的財產”不能等同于“其他婚內所得的財產”或者“婚內所得的依法不歸一方的財產”。不僅如此，法律和司法解釋還另外列舉了雖為婚后所得但應歸一方的財產，包括一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償、遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產、一方專用的生活用品，以及一方個人財產在婚后產生的孳息和自然增值等等，這是對夫妻共同財產的負面列舉。

由此可見，我國法定的夫妻共同財產制，實為一種列舉的共同制。只是因為明確列舉出的夫妻共同財產范圍已足夠大，加之排除掉了婚前財產，使這種共同財產制在范圍上與婚后所得共同制接近。這只是量的相近，而不是質的同一。

(二)我國夫妻共同財產制下的財產分割原則

根據上述共同財產制確定了夫妻共同財產范圍，一旦婚姻關系終結，需進行共同財產分割。

通說認為，我國法律對夫妻共同財產在離婚進行均等分割，其基礎是男女平等原則。夏吟蘭教授認為：“依照我國婚姻法的規定，夫妻婚后所得的共同財產離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則。這一規定是我國男女平等原則和保護婦女兒童合法權益原則在分割夫妻共同財產規定中的體現。”[9]裴樺教授也認為：“男女平等原則在夫妻共同財產的分割中就是表現為夫妻雙方均等分割。夫妻共有作為共同共有的一種形式，雙方在份額上是相同的。”[10]從男女平等原則出發，真的能得出均等分割的結論嗎？平等系指“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”[11]。男女平等，是說不能將性別作為法律所認可的差別而導致區別對待。在財產分割上，體現為不因性別而導致多分或者少分，但仍有因其他因素導致多分或者少分的可能。應多分的，不論性別都要多分；應少分的，不論性別都要少分。男女平等原則在夫妻共同財產分割上體現于此，而不是一人一半的均等分割。

另一種分割原則是公平原則。“公平分割財產的機制，就是要在離婚時主要不考慮婚姻期間財產的狀況和財產的來源，而重點考慮當事人的具體情況和實際需要，以達到和實現結果正義。”[9]如果說均等原則在夫妻共同財產分割上表現為財產數量這單一維度的一致，公平原則就體現為多維度的價值平衡，不追求雙方分得數量的一致，而是通過對各種因素的考慮，使雙方各得其所。均等原則忽略了現實生活的復雜性，以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等；公平原則追求的則是更實質的正義。

實證法上，從1950年《婚姻法》到2020年《民法典》，我國法律對夫妻共同財產離婚分割的規定，基本模式是當事人協議優先，協議不成的由法院根據法律規定的特定因素判決。關于這些特定因素，1950年《婚姻法》規定為“家庭財產具體情況、照顧女方及子女利益和有利發展生產”；1980年《婚姻法》和2001年修正的《婚姻法》規定為“財產的具體情況，照顧子女和女方權益”；《民法典》規定為“財產的具體情況”“照顧子女、女方和無過錯方權益”。法律層級的規范性文件從未規定“均等分割”。《民法典》第1087條所說的“財產具體情況”，不僅指個別財產的出資來源、生產生活便利、雙方實際所需，還指向該家庭整體的財產情況、家庭的經濟生活運行狀況，其中可以包括家務貢獻因素。對上述這些因素的綜合考慮，正是公平原則的體現。

由此可見，我國現行婚姻立法對夫妻共同財產分割，采用的不是均等原則，也不是在均等原則即對半分割的基礎上再以公平原則進行調整，而是直接的公平分割(6)唯一提及“均等分割”的規范性文件是1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，其第8條規定“夫妻共同財產，原則上均等分割。根據生產、生活的實際需要和財產的來源等情況，具體處理時也可以有所差別”。該司法解釋現已廢止。。這并非說不可以對半分割，在沒有“財產的具體情況”“照顧子女、女方和無過錯方權益”等特定因素需要考慮的情況下，對半分割恰好符合公平原則，當然無妨。但應注意，此時的分割原則仍為公平原則。

(三)公平原則和均等原則的家務貢獻補償功能差異

共同財產分割原本未必與家務貢獻補償有關，一方即使未作出任何家務貢獻，在共同財產制下仍可分享夫妻共同財產；假如采用一人一半固定比例的均等分割，即家務貢獻的有無和多少均不會影響分割比例，那么可以說，夫妻共同財產分割與家務貢獻補償完全無關。可見，純粹的均等原則并不具有家務貢獻補償功能。

欲將夫妻共同財產分割與家務貢獻補償相關聯，一定要讓家務貢獻能夠影響分割比例。具體而言，需比較雙方所作的家務貢獻，當一方做出較多家務貢獻時，在分割比例上應有所體現。在一方家務貢獻顯著巨大，共同財產又不多的情況下，使該方取得全部共同財產，也無不當。唯如此，夫妻共同財產制才可能具有家務貢獻補償的作用。對家務貢獻的考慮，恰恰是公平原則的要求。可見，采用公平原則分割夫妻共同財產，具有家務貢獻補償功能。

如前所述，我國現行婚姻立法對夫妻共同財產分割采用的是公平原則。至此可以得出，我國的夫妻共同財產制，具有家務貢獻補償功能。

三、共同財產制的家務貢獻補償功能之失靈與補救

既然我國的夫妻共同財產制具有家務貢獻補償功能，為何還要另外規定對作出較多家務貢獻的一方予以補償？

(一)共同財產制的家務貢獻補償功能之失靈

如前所述，我國法定的夫妻共同財產制，在共同財產離婚分割時采用公平原則確定分割比例，以此實現家務貢獻補償，可稱之為“分割模式”。但在，以下3種情形下，分割模式發生失靈。

1.約定分別財產制的情形

共同財產制是我國的夫妻法定財產制，法律同時允許當事人約定采用分別財產制。在分別財產制下，不存在夫妻共同財產，也就不存在離婚財產分割。典型情況是一方在外工作，一方全職照料家務沒有收入，假如采用分別財產制，一旦離婚，全職在家的一方無法分享另一方通過社會勞動、生產經營或者繼承、接受贈與等方式取得的財產，其多年家務貢獻都成了“義務勞動”，無法得到補償。

2.雖采用共同財產制，但沒有共同財產的情形

當事人雖未約定采用分別財產制，但在法定的共同財產制下，如果沒有夫妻共同財產可供分割，做出較多家務貢獻的一方也無法獲得家務貢獻補償。

3.雖有共同財產，但共同財產不足以補償該方家務貢獻的情形

當事人雖有夫妻共同財產，但基于共同財產的數量以及單方家務貢獻的具體情況，即使將全部共同財產都給到家務貢獻較多的一方，仍不足以補償其家務貢獻，這種情形下，夫妻共同財產制即分割模式的補償功能還是失靈的。

(二)《婚姻法》第40條的補救

由上文可知，在特定情形下，夫妻共同財產制不足以實現家務貢獻補償，故有必要對其另外予以補償，可稱之為另行補償模式。2001年修正的《婚姻法》第40條新增家務貢獻補償制度，與其說是我國立法關于家務貢獻補償的肇始，不如說是對已有的共同財產制家務貢獻補償功能的“補丁”。學者多詬病該條款因分別財產制的前提限制而適用機會極低。筆者認為，適用機會低本身并無可詬病之處。作為一個制度“補丁”，其使命就是有需要才適用，無需要則不適用，總不能為了適用而適用。真正值得詬病的，是“補丁”覆蓋得不全面，僅能應對部分的共同財產制補償功能失靈的情形，而不是全部。具體而言，《婚姻法》第40條只能解決前述第1種失靈情形——約定分別財產制之下如何實現家務貢獻補償的問題，而不能解決另外兩種失靈情形的問題。這就導致了超出立法者計劃的法律漏洞。

(三)《民法典》第1088條的補救

進一步的解決方案，似乎正如《民法典》第1088條所規定的那樣，對另行補償模式取消“分別財產制”這一前提。因此，《民法典》第1088條可以說是實現家務貢獻補償的“升級版補丁”。但問題接踵而至：“分別財產制”的前提一旦取消，分割共同財產和另行補償就可能同時被適用。假如共同財產制的補償作用并未失靈，即通過分割夫妻共同財產，已足以實現對家務貢獻的補償，再對其另行補償就會出現重復補償的問題。例如，在一個具體個案中，考慮家務貢獻情況，以及財產情況、照顧子女和女方、照顧無過錯方等一切需要考慮的因素，假設全職在家的一方分得50%的共同財產是符合公平原則的，再額外給予其家務貢獻補償，該方分得比例就會超過50%，相應地，在外工作的一方分得的比例將小于50%，這樣就會帶來新的不公平。如果不先入為主地認為全職在家的一方是女方，而將其假設為男方的話，利益失衡就會更明顯。

綜上，《民法典》第1087條規定的分割模式和《民法典》第1088條規定的另行補償模式之間的關系是：后者是應對前者失靈的“補丁”。前者失靈時，補償不足；但打上“補丁”后，又可能重復補償。

四、家務貢獻補償規范的適用

為實現家務貢獻補償這一目標，需討論不同模式對應的法律規范應如何適用。

(一)家務貢獻補償的原則

如前所述，在公平分割原則下，只要有足夠的理由，將共同財產100%分給一方也無妨。無論分割比例是多少，假如已通過分割共同財產充分補償了家務貢獻，就不應重復評價。沒有必要比較從事家務勞動和社會勞動于家庭而言哪一個更崇高、犧牲更大、更有意義，那樣會陷入計算的泥淖而違背婚姻生活的本質；更無必要刻意強調共相的男性、女性的角色定位，社會意義上的性別印象難免干擾個案中對當事人利益的理性平衡。家務貢獻補償的原則應當是：既要避免補償不足，也要避免重復補償。

(二)家務貢獻補償模式的確定

1.當事人未請求另行補償的情況

《民法典》第1088條是作為請求權基礎的完全性法條。完全性法條指一個具有構成要件及法律效果的規定而言[12]。第1088條中，“夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的”和“離婚時”為構成要件，“有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償”為法律效果。作為請求權規范，第1088條的適用以請求權人主張請求權為前提，即在訴訟中明確提出補償的要求。否則，即使沒有共同財產，法院也不應主動適用第1088條予以補償。這與共同財產分割時，法院對分割比例的調整并不依賴于當事人的要求，截然不同。

如果證據顯示一方當事人確實作出較多家務貢獻，該方卻沒有提出明確的補償請求，雙方就分割方案又不能達成一致需要法院判決的，則法院應基于該方的家務貢獻因素，在共同財產分割上有所傾斜。此時適用的法律規范是《民法典》第1087條。

如果夫妻雙方約定采用分別財產制，或者離婚時無共同財產可供分割的其他情形，作出較多家務貢獻的一方又不提出補償請求的話，法院只能認為該方不行使依法享有的權利，其家務貢獻也就不能得到補償了。

2.當事人請求另行補償的情況

一旦做出較多家務貢獻的當事人提出了家務貢獻補償的訴訟請求，情況會更加復雜。

(1)如果不存在夫妻共同財產，包括當事人約定采用分別財產制，或者雖采用共同財產制但沒有共同財產的情況，此時分割模式的家務貢獻補償功能是完全失靈的，鑒于當事人提出了另行補償請求，故應采用另行補償模式，別無選擇。

(2)如果存在夫妻共同財產，分割模式尚能發揮或部分發揮家務貢獻補償作用，當事人又提出另行補償請求的，可以放棄分割模式，在共同財產分割時不考慮家務貢獻因素。即使有證據證明該方作出了較多的家務貢獻，也應假設雙方的家務貢獻等同，在此基礎上，綜合考慮家務貢獻補償以外的其他因素確定分割比例。相當于把家務貢獻這一因素從共同財產分割中完全地抽離出來，并對其另行補償。

也可以在共同財產分割時適當考慮一方較多的家務貢獻，同時對該方另行適當補償，相當于把家務貢獻這一因素從共同財產分割中部分地抽離出來，兼用分割模式和另行補償模式，最終實現充分補償。

《民法典》第1088條并未將補償方式限于金錢補償，給予其任何財產性利益均不妨作為補償方式，包括多分夫妻共同財產(指在不考慮家務貢獻因素的分配比例的基礎上多分)。因此，在有共同財產可供分割的情況下，從最終結果看，分割模式和另行補償模式的界限并不涇渭分明，法院完全可以通過提高一方財產分割比例的方式，支持其要求另行補償的訴訟請求。換言之，多分共同財產，就是另行補償。

(二)家務貢獻補償數量的確定

無論是采用分割模式還是另行補償模式實現家務貢獻補償，都需要確定補償多少，包括比例、金錢或其他指標。

1.避免進行報酬計算

婚姻生活中的家務勞動并非交易行為，不是計算的、目的的行為，而是自然的、本質的行為。當事人在家庭內從事的勞動，不定時間，不定地點，與生活渾然一體，本就是生活無法區分的一部分。家務勞動是無償的，不存在以勞務換取報酬。假如參照計算勞務報酬的方式計算家務貢獻補償，無異于鼓勵夫妻在日常生活中錙銖必較。無論在婚內還是離婚時進行這種計算，都有悖婚姻生活本質，是對婚姻的物質化。

盡管家務勞動不存在報酬，其價值不需計算也無法量化計算，但基于鞏固和維系婚姻共同體之目的，作出家務貢獻的行為值得鼓勵和褒獎。在婚姻關系正常存續時，法律并無機會也無必要對此進行評價。當婚姻破裂時，令作出較多家務貢獻的一方在財產方面取得相對另一方的優勢，就體現了法律對家務貢獻行為的評價。總之，家務貢獻補償是法律給予的積極評價，而不是勞務對應的報酬或者計價，這才符合婚姻生活本質。

2.綜合考慮多種因素

為實現家務貢獻補償，無論是采用分割模式、另行補償模式，還是兼采兩種模式，在當事人協商不成、需要法院判決確定分割比例或另行補償金額時，需要考慮的因素應與家務貢獻有關。至于無關的因素，如離婚后子女隨哪方共同生活、雙方的健康狀況(因從事家務導致的健康受損除外)等，應另行考慮，不應干擾對家務貢獻補償的判斷。需考慮的因素具體包括：夫妻一方投入家務勞動的時間、內容和強度，雙方家務貢獻的懸殊程度，因家務貢獻導致自己人力資本的減損，以及另一方人力資本的增加等等。這些因素只能影響總的補償數量，而不需要逐項補償。此外，夫妻共同財產或者另一方個人財產在婚姻關系存續期間的積累通常與一方的較多家務貢獻相關，故財產規模也應納入一并考慮；假如不相關，如財產多為繼承所得，則不需考慮。法院在綜合考慮各種因素的基礎上，酌定出相對公平的家務貢獻補償方案。

五、結論

我國法定的夫妻共同財產制，通過離婚時以公平原則分割共同財產，本身就具有補償家務貢獻的功能。無論是原《婚姻法》第40條還是《民法典》第1088條所規定的另行補償模式，都是作為共同財產制固有的補償家務貢獻功能的“補丁”存在的，以此來應對原先“工具”——分割模式有時會失靈的問題。

《民法典》第1088條作為立法上的“升級版補丁”，是《民法典》這個“工具箱”為實現家務貢獻補償提供的新“工具”。工具是手段而不是目的，對分割模式或者另行補償模式對應的不同法律規范的適用，都需服務于合理補償家務貢獻這一目的。為此，法院應秉持既要避免補償不足，又要避免重復補償的原則，根據當事人選擇的訴訟請求和具體案情中與家務貢獻相關的各種因素，確定補償的模式和數量，從而實現家務貢獻補償。

根據個案具體情況，將夫妻共同財產全分給家務貢獻較多的一方，如不足，再給予其另行補償，都無不可。但不能不區分具體情況，一律采用“一人一半”均等分割再加“另行補償”的模式。特別要警惕其中所隱藏的重復補償的風險，防范不當貶損在家庭以外從事社會勞動對家庭的價值。