系統治理新型金融犯罪的刑事法治實踐理性思考
—— 新型金融犯罪懲治與防范研討會綜述

李汝川

（北京警察學院，北京 102202）

2020 年11 月14 日，第五屆警察刑事執法論壇暨新型金融犯罪懲治與防范研討會在北京召開。本屆研討會由中國法學會警察法學研究會警察刑事執法專業委員會主辦、北京警察學院和北京市公安局法制總隊共同承辦、北京紫華律師事務所協辦，旨在貫徹習近平總書記防范化解金融風險系列重要講話精神，落實黨中央關于打好防范化解重大風險攻堅戰重大決策部署，發揮專家學者智庫作用、政法機關職能作用和研究會交流平臺作用，為依法科學精準治理新型金融犯罪、化解金融風險、維護金融安全和服務金融發展提供智力支持。全國人大憲法和法律委員會、中國法學會警察法學研究會、北京市法學會、北京市公安局和北京警察學院等單位領導出席并致辭。來自14 個省、直轄市以及清華大學、北京大學、北京師范大學、中國政法大學、中國人民公安大學等16 所高校和公安機關、檢察院、法院、律師、網絡等9 個行業領域的專家學者與征文獲獎作者代表110余人參加了研討會。大會收到征文54篇，其中執法實務部門的征文32 篇，占59.3%。在主旨演講中，7 位立法、執法、司法等法律法學理論與實務界專家學者作了大會發言；專題研討中10 位不同領域的征文作者分別作了大會發言、4 位專家學者作了與談點評。現將研討會的主要觀點作一概要綜述，以饗讀者、以期交流，不斷推進相關問題的深入研究，更好地服務新型金融犯罪治理的司法實踐。

一、《刑法修正案（十一）》關于金融犯罪立法動向與法律實施期待

《刑法修正案(十一)》涉及金融犯罪修改的內容較多，有的修改突破了傳統刑法理論，將對我國刑事司法產生深遠的影響。對此，參與修改的著名刑法專家結合修正案草案作了精彩的演講。

周光權（全國人大憲法與法律委員會副主任，清華大學法學院教授、博士生導師）認為：規范金融秩序需要法治手段，刑法作為最后手段必須在強化監管保護金融秩序方面有一些實際的招數。第十三屆全國人大常委會分別于2020 年6 月28 日第二十次和10 月13 日第二十二次會議兩次審議《刑法修正案(十一)》草案，涉及金融犯罪修改的內容大概占了近四分之一，修改力度是比較大的，這些刑法新舉措的提出是這次刑法修正案的重頭戲，確實比較重要，可以看出有關金融犯罪調整的立法動向。

涉及金融犯罪修改的主要內容有五個方面。第一，與注冊資本改革相配套有新的規定。提高了欺詐發行公司、企業證券罪的法定刑，對控股股東和實際控制人刑事責任作了規定，為了保障注冊制進行，要求法定代表人在發行債券披露信息過程當中所有信息要真實。為了與《證券法》第2 條股票發行注冊制改革相配套，對《刑法》第160 條欺詐發行股票、債券罪，增加了發行存托憑證或者國務院依法認定的其他證券的規定，這是隨著證券業改革出現的新的證券形態。第二，操縱證券、期貨市場罪增加了三種行為類型。《刑法》第182 條操縱證券、期貨市場罪原有四種行為類型，這次增加了三種。第三，對《刑法》第191 條洗錢罪作了大幅度修改，增加了自洗錢的規定。原規定的洗錢罪是按照幫助犯處理的，這次把自洗錢規定為犯罪行為之后，就使得本犯有了上游犯罪、又洗錢的這個行為本身也是犯罪。第四，對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的法定刑大幅度提高，懲罰的力度更大。第五，增加了非法討債的犯罪規定。高利放貸以及法律不保護的其他債務，使用暴力或者非法拘禁等手段去追討，這個行為就是犯罪行為。

《刑法修正案（十一）》關于金融犯罪的修改，總的感覺是問題意識很強、把握時機比較好、對金融犯罪加強監管、打早打小的立法態度很清晰。這次修改就是解決我們遇到的問題，比如自洗錢是掃黑除惡當中提出來的一個問題，有些黑社會性質的組織打打殺殺積累了很多資金要把它洗白，有時是外人幫助，有時是這個組織的分工，有人負責用暴力手段掙錢、有人負責把資金性質改變，這個組織內部人員對這個組織掙來的黑錢加以洗白的行為，按原有的立法很難定罪，有了自洗錢犯罪的規定后，這些難題都可以解決了。把握的時機比較好，特別是注冊制改革這么長時間的試點，有些問題是能夠看出來的，這次修改透露了一個信息，就是對金融犯罪加強監管，在懲罰上絕不手軟，從法定刑大幅度提高上可以看出金融領域打早打小的立法態度很清晰。

金融犯罪修訂后法律實施的三個方面期待。對研究人員或者司法人員來講，有很多傳統觀念確實需要進一步拓展，也需要調整，再堅持那些觀念可能有點問題。《刑法》第191 條洗錢罪修改之后，不再區分上下游犯罪，量刑可能會有差別，刑法的態度是單獨定罪，量刑也要適度地加以區分和把握，這就帶來很多司法上要認真研究解決的問題，尤其是在偵查環節，要處理好與正常業務開展的關系。金融犯罪修訂的法律實施，對金融機構來講提出了更高的要求，刑法轉變了態度之后，頂著創新帽子去做的事確實要考慮到法律后果，尤其是刑法后果。這個法律的實施對民眾來講要消除一夜暴富的心態，現在金融犯罪花樣不斷地翻新，投資能不能順利收回、投資收益是不是有保證應該有個大致的判斷。

二、我國洗錢犯罪刑事立法發展、司法適用與虛擬資產管理

洗錢犯罪是受國際國內因素影響修改變化比較大的一種犯罪類型，涉及爭議的問題也比較多，不僅是這次《刑法修正案(十一)》修改的重要內容，對于通過遏制犯罪所得收益打擊犯罪更會產生重大的積極作用，與會的立法界、理論界專家學者結合多年研究成果對此作了精辟的闡釋。

王新（北京大學法學院教授、博士生導師、北京大學刑事法治研究中心副主任）認為：要在總體國家安全觀視角下提高對反洗錢犯罪的認識。《刑法》第191 條洗錢罪毫無疑問不是一個多發的犯罪類型，但其危害性質很嚴重，已被國際社會公認為冷戰之后典型的“非傳統性安全問題”之一，威脅到社會政治、經濟、法律、公共秩序等多個方面。美國將其上升到了危害國家安全的程度，強調反洗錢和恐怖融資是維護國家安全戰略中的重要組成部分。國際社會通力合作，成立了專門致力于國際反洗錢和恐怖融資的政府間國際組織“反洗錢金融行動特別工作組(簡稱FATF)”。我國于2007 年正式成為成員國，2019 年接任輪值主席，爭取到了國際話語權，參與了全球治理。反洗錢已經被提升到維護國家經濟安全和國際政治穩定的戰略高度，是國際合作的重要領域之一，許多重要的國際多邊合作機制均將預防和打擊洗錢與恐怖融資作為重要議題。我國早期對反洗錢的認識，僅僅是損害金融機構聲譽和正常經營，威脅金融體系的安全穩定；后來又跟反腐聯系在一起，洗錢成為腐敗滋生的溫床；2017 年4 月中央深化改革領導小組確定了著名的“三反機制”，要求完善我國反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制，明確反洗錢是國家治理體系的重要內容；同年9 月國務院辦公廳專門出臺了《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》，提出27 條措施全方位落實“三反機制”。從這里可以看出，按照習近平總書記總體國家安全觀對反洗錢的頂層設計，是跳出傳統安全的大安全概念，在這個大安全中的反洗錢是金融合規中的最重要問題，必然與防范化解重大風險三大攻堅戰、維護金融安全聯系在一起，由此延伸跟經濟安全、反恐、國際合作等都掛上鉤，總體國家安全觀下的一個連接點就是洗錢犯罪的打擊都可以跟其他安全聯系在一起。

經過刑事立法變遷，我國刑法已形成區別打擊洗錢犯罪的罪名體系，為切斷上游犯罪收益輸送提供了較完備的刑法武器。從我國反洗錢罪名體系形成的立法路線圖看，純正的《刑法》第191 條洗錢罪從無到有、從毒品犯罪到《刑法》第191 條洗錢罪上游犯罪的“三罪”鼎立，再到《刑法修正案(三)》《刑法修正案(六)》對上游犯罪擴充到“七罪”，直到《刑法修正案(十一)》對自洗錢罪的規定，洗錢罪的立法發展都是與打擊上游犯罪聯系在一起，隨著打擊上游犯罪的發展而發展，為了從頂層切斷上游犯罪的收益輸送，使得作為從下游犯罪的洗錢步入正軌，具有了相對的“獨立性”。經過刑事立法變遷，我國刑法形成了區別打擊洗錢犯罪的罪名體系：對于涉及破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等7 類法定的嚴重犯罪的洗錢犯罪活動，適用《刑法》第191 條的狹義洗錢罪規定，予以嚴厲制裁；對涉及其它犯罪的洗錢犯罪活動，可視情形分別適用《刑法》第312 條的掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪以及第349條的窩贓、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的規定處理；根據國際社會將反洗錢與反恐怖融資緊密聯系在一起的共識，我國反洗錢罪名體系中還包括《刑法》第120條之一的幫助恐怖活動罪。

我國極低的洗錢判決數量與嚴峻的洗錢態勢形成鮮明的反差，要從立法和司法兩個方面拷問洗錢犯罪的問題。1997 年《刑法》實施以來，依據第191 條判決有罪的被告，截至2006 年的十年期間有3 起案件4 人，2013 年至2017 年五年期間為87 人，2018 年47 起案件52 人。我國央行2018 年《反洗錢報告》認為，基層辦案機關缺少洗錢犯罪的偵查經驗，洗錢罪定罪數量偏少，重上游犯罪、輕洗錢犯罪是打擊洗錢犯罪的兩個頑癥問題。在國際上，“反洗錢金融行動特別工作組(FATF)”評估團2019 年4 月發布評估報告，公布了中國反洗錢/反恐怖融資第四輪互評估的“打分”結果，《40+9 項建議》中9 項不合規、12 項部分合規。這場國際“大考”的全面“外部體檢”提供了通行的反洗錢國際標準和評估結果，對提升反洗錢和反恐怖融資工作合規性和有效性水平具有很好的借鑒價值，評估中的一個核心標準是洗錢犯罪化立法和這5 年當中反洗錢的實際司法效果，我國從立法和司法兩個方面都將面臨艱巨的互評估后續整改任務的國際壓力。

周光權教授認為：《刑法修正案（十一）》關于洗錢罪的修改對中國未來的刑事司法影響比較大，在很大程度上將改變我國刑法的傳統理念。在司法實踐當中，比如盜竊罪犯自己處理盜竊贓物行為是不定罪的，傳統的刑法理論都是把后面的行為作為吸收犯或不可罰的社會行為。自洗錢的修訂動作很大，對企業來講會提出特別高的要求，就是要規范經營。如果資金來源不正，再有轉移或掩飾，公安機關就可以查企業性質。增加自洗錢罪規定后，如果從事犯罪活動，比如電信詐騙，再轉移實施犯罪所得的收益，后面的轉移行為要單獨定一個罪，前面的電信詐騙是一個罪，這樣原來的電信詐騙就有可能出現兩個罪，這對整個金融犯罪的打擊都是比較有力的手段。自洗錢的行為類型里面特別規定了跨境轉移財產作為洗錢來處理，這就為我們的國際追逃又提供了一個法律依據，因為把贓款轉移行為本身就是犯罪行為，跟國外的談判也有了更大法律上的砝碼。事實上自洗錢在很多國家都是犯罪行為，都是單獨立法的，一些國際組織對中國原來的洗錢罪打擊范圍很小，也一直都有不同的意見和建議，這次的修改也是順應形勢。自洗錢問題法學界要加以研究，自洗錢的規定對刑事案件處理會帶來特別大的影響需要認真評估。

蘭立宏（鐵道警察學院科研處副處長、副教授，跨國犯罪與恐怖主義研究中心主任）建議：依照反洗錢和反恐怖融資的國際標準，結合我國國情實際，盡快制定《虛擬資產反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，對虛擬貨幣采取更為靈活、有效的監管。對去中心化虛擬貨幣進行有效監管、及時監測和防范相關風險，是防范和化解與虛擬貨幣有關風險的關鍵，金融行動特別工作組在虛擬貨幣反洗錢和反恐怖融資監管方面確立了最新的國際標準，美國、加拿大、立陶宛等國家也在虛擬貨幣監管方面開展了有代表性的探索和實踐，我國在監管虛擬貨幣方面存在監管法律層級較低、法律屬性界定不明、采取一刀切的禁止政策以及無幣區塊鏈發展困境等問題。應當在法律層面上，就虛擬貨幣的虛擬資產性質、虛擬資產表述、確立風險為本原則以確保預防洗錢和恐怖融資措施與識別的風險相稱、經營許可或注冊、主管機關及其監管職責、虛擬資產服務提供商反洗錢義務和反洗錢監管國際合作等方面做出明確規定。

三、電信網絡詐騙犯罪新動向與打擊治理的首都公安探索實踐和專家學者攻防博弈論

電信網絡詐騙犯罪是一種典型的、突出的新型金融犯罪類型，北京公安主管部門緊跟犯罪發展動態，在打擊治理中積累了可借鑒的實戰經驗，相關的理論與實務專家也作了深入研究，提出了意見建議。

袁林（北京市公安局刑偵總隊黨委書記、總隊長）認為：當前非接觸類網絡犯罪快速上升，電信網絡詐騙已發展成最為突出的犯罪類型，是影響刑事犯罪走勢的主導因素和亟待解決的重大課題。

隨著互聯網和信息化技術的快速發展，以電信網絡詐騙為代表的新型犯罪來勢兇猛，成為影響民生安全、經濟發展、社會穩定和國家安全的突出問題，抓好此類犯罪的研究和打擊處理，是推進國家治理體系和治理能力現代化的具體體現。電信網絡詐騙經歷了三個階段已成為最為突出的犯罪類型：2005年至2015 年基于通信技術進步的萌芽期；2016 年至2019 年隨著互聯網技術迅猛發展和網銀、移動支付等金融支付日新月異的發展期；2020 年以來受疫情和非接觸式工作、生活方式影響的多發期。1—10 月電信網絡詐騙呈井噴式增長態勢，同比上升近20%，85%來自東南亞國家，涉及資金幾十億，占全部刑事案件的30%。刑事案件出現了接觸類常見犯罪下降、非接觸類網絡犯罪快速上升、“三棄從詐(棄盜從詐、棄賭從詐、棄毒從詐)”的新變化、新特點，2020 年搶劫、盜竊等接觸類常見犯罪下降了40%，但犯罪總量沒減少，就是非接觸類網絡犯罪提升的結果。近五年來全部刑事犯罪案件下降了16.7%，電信網絡詐騙占比上升7.4%，刑事犯罪的走勢主要受電信網絡詐騙非接觸類犯罪的影響。

“四專兩合力、四位一體”系統打擊治理以電信網絡詐騙為代表的非接觸類網絡犯罪的實踐經驗。在打擊治理電信網絡詐騙犯罪過程中，探索形成了“專題研究、專門隊伍、專案偵查、專門設備，抓好內部合力、整合外部合力的‘四專兩合力’和打擊、防范、整治、宣傳‘四位一體’”的工作格局，成立了北京市反電信網絡詐騙犯罪中心和公安部打擊治理電信網絡新型違法犯罪查控中心。在打擊方面，堵源斬首取得新成效：建立首個公安部打擊防范電信網絡犯罪聲紋實驗室，進行電信詐騙犯罪聲紋鑒定并出具同一認定鑒定書，實現了全國反詐聲紋實戰應用領域零的突破；針對非法開販銀行卡、電話卡等黑灰產犯罪，持續組織開展“斷卡”行動。在防范方面，技術反制創造新手段：立足北京、服務全國研發“鷹眼”等多個高科技防范系統，輸出預警線索33 萬余條，為各地預警處置提供精確支撐；將反詐中心直連全國2000 余家銀行，累計凍結涉案賬戶突破百萬個，最大化地減少群眾財產損失；2019 年開通96110 反詐專用號碼，已由國務院推廣為全國反詐專用號碼，動員全民參與反詐。在整治方面，綜合治理建立新機制：建立警民警通警企聯動機制，與市通信管理局、人民銀行北京營業部、銀保監局、網信辦等單位密切合作，共同制定研究反制策略。在宣傳方面，宣傳防范打造新品牌：2019 年研發打擊防范電信網絡詐騙的全民反詐APP，具有預警提示、線索提供、安全監測、反詐宣傳功能，現已注冊近260 萬個，向用戶發預警信息記錄百萬次；推動建設北京市基層反詐“心防”工程，將主體責任落實到鄉鎮(街道)黨委政府，形成了“全民反詐、首都無詐”宣防活動的社會自覺。下一步將加強非接觸類網絡犯罪研究，成立非接觸類網絡犯罪研究中心，開展反制策略、治理對策、打擊戰法等研究，以全鏈條、規模化、根源性打擊為主線強化偵查打擊，構建專案偵查與集群戰役相結合的打擊模式，以“四斷”為重點開展打擊。

佟暉（北京警察學院網絡安全保衛系主任、教授）等分析認為：防范打擊電信詐騙工作將長期處于一個動態博弈的過程。隨著電信詐騙手段日趨專業化、智能化，跨境犯罪趨于常態化，“黑灰產業”不斷變化升級，電信詐騙、攻防對抗、精準詐騙問題突出，互聯網社交應用日益成為詐騙信息傳播的重要渠道。2020 年上半年，排名前10 類電信詐騙種類分別為賭博網站、投資理財和健康醫療等。近十余年監測到的移動互聯網惡意程序數量走勢，從2015 年開始，移動互聯網惡意程序的數量呈現出線性快速增長的發展態勢，在移動互聯網惡意程序中，占比最重的是社工欺詐類惡意程序，它包含了全部各類電信詐騙的惡意程序。電信詐騙發展態勢表現為范圍廣、產業化、工具多樣化、形式多樣化、隱蔽性強，呈現出明顯的“脫域”特點，是典型的非接觸式犯罪，難以取證、難以完成偵查打擊的整個鏈條。

多管齊下協同治理，構建打、防、管、控、宣一體化反電信詐騙平臺。在電信網絡詐騙持續高發的大背景下，有效打擊和治理電信詐騙，需要更新觀念、創新手段技術和管理，做到事前攔截預警、事中提醒勸阻和事后追蹤溯源。針對電信詐騙脫域式、非接觸式、具備域外或境外等特點，詐騙行為向點對點精準詐騙、地毯式集中詐騙等高技術詐騙升級轉變，傳統的被動發現技術和思路以及單一偵查打擊或單一的信息預警收效甚微的現狀，需要主管部門多管齊下，組織相關職能部門、企業和個人在互聯網端、電信端、社交通訊端、跨境通信端進行協同治理：通過組織開展專項行動、出臺相關政策，落實防范治理任務清單和相關措施，強化數據共享和協同聯動，嚴防新興領域通訊信息詐騙風險，完善舉報通報機制。網絡通信全方位聯合發力嚴控電信詐騙，在互聯網端建立安全生態，提高利用大數據對涉詐資源主動發現和感知能力；在電信網端，通過與運營商、通信管理局及相關省市反詐中心建立工作協作機制及指令對接，實現對手機號、短信平臺進行快速攔截、快速關停；在跨境通信端，運用高科技技術手段，對境外詐騙進行動態監測分析、生成預警線索、推送至預警勸阻座席進行干預；在社交通訊端，建立詐騙分析模型，進行挖掘發現、攔截關停和精確預警。圍繞一個中心(電信詐騙情報數據中心)、三大系統(舉報宣傳勸阻系統、分析研判系統和案件打防處置系統)，開發建設“一個中心、三大系統多實戰功能”的反電信詐騙網絡信息技術平臺，實現線索分析偵查、詐騙信息預警、案件信息管理、數據綜合研判的打、防、管、控、宣一體化實戰功能，形成由情報驅動的全業務、全鏈條的反電信詐騙工作閉環。

馮興吾（安徽省宣城市紀委監委駐市公安局紀檢監察組組長、市局黨委委員）等認為：人工智能電信網絡詐騙犯罪已成為網絡犯罪新的增長點，公安機關是AI 落地應用的最大行業市場。人工智能(以下簡稱AI)技術已被犯罪嫌疑人運用到電信網絡詐騙犯罪各個環節，法益危害和防控風險被不斷聚焦和放大。AI 電信網絡詐騙犯罪除具備犯罪工具多樣性、犯罪過程非接觸性、犯罪對象不特定性等特性外，相對于傳統電信網絡詐騙還具有高隱秘性、高精準性、難預測性等新特征，出現了偽裝聲音詐騙、偽裝形象詐騙、偽裝其它生理特征詐騙等新方式，表現為追熱點實施詐騙、產業鏈團伙犯罪、新跟進手段套路、跨境域作案等形式，成為對社會最具挑戰性和破壞性的犯罪。其發展趨勢呈現出，針對數據信息的重點攻擊進一步加大、基于AI 欺詐手段進一步升級、5G 技術對網絡安全的攻擊進一步加劇、黑產觸及領域與攻擊范圍進一步拓廣。AI電信網絡詐騙犯罪反制存在諸多難點，法學界涉及AI 相關法律問題存有爭議，行業監管存有漏洞，協同治理仍需加力，技術防御永無止境。公安機關無論是規模和所占份額都是AI 落地應用的最大行業市場，亟需利用AI 技術在智能監測、智能攔截、智能審核、智能研判等方面進行反制，已成為使用AI 技術反制AI 技術犯罪的引領者和推動者。針對AI 電信網絡詐騙犯罪采取的反制策略，是多警種凝集成協同反制合力，加大與部門、行業、企業密切合作力度，構建跨部門、跨行業的“AI+”警務，形成共同打擊AI 電信網絡詐騙犯罪的強大合力；突出“清源斷鏈”重點攻堅，從根本上整治AI 電信網絡詐騙犯罪，鏟除網絡黑灰產業鏈上下游的生存土壤；開創共治聯防的反制格局，加強“網格化管理”，不斷拓展AI 電信網絡詐騙犯罪“共治圈”，完善人人盡責的公眾參與機制，創新群眾參與治理的組織形式，改進群策群力的社會“聯防網”；建立法律法規規制體系，有效解決AI 技術發展較快與立法較慢之間的矛盾，借鑒國外在AI 領域的立法和司法經驗，盡快完善相關法律，運用法律支撐AI 的發展，防范AI 可能帶來的社會問題。

四、金融創新背景下的金融犯罪變遷與穿透式司法認定和平衡審判思路調整

如何認識伴隨金融創新衍生的金融亂象和金融犯罪，正確地認定和區分金融創新與金融犯罪，來自檢察機關、審判機關一線的專家學者，從金融犯罪檢察、審判的辦案實踐經驗中得到了深切的體會認識。

莊偉（北京市人民檢察院第一分院黨組成員、副檢察長）認為：我國系統性金融安全面臨比以往更嚴峻的挑戰。檢察機關通過辦理大量金融領域的刑事案件發現，相比于近年來金融業急速擴張發展，相應的金融監管確實存在著一定的滯后性，銀行行政監管法律規范不明確、認定非常艱難。隨著信息技術和金融活動更加深度的融合發展，金融領域經歷了從金融創新向金融科技的演進，金融機構利用新技術手段不斷推出新的金融產品和金融服務，一大批新興企業利用前沿技術嘗試新的方式推出新的產品服務，對現有金融產品服務進行改進更新，將金融產品服務設計融進智能手機的運行平臺，推進金融科技發展。金融新生事物在激發現代金融體系活力、促進金融業蓬勃發展的同時，也導致了金融風險傳播速度更快、傳導擴散溢出效應更強、風險結構更加錯綜復雜；金融亂象多樣，新型金融犯罪呈現多類型蔓延趨勢，打著普惠金融、互聯網金融旗號從事金融違法犯罪活動；經濟過度金融化，各種新金融類準金融機構無序發展，一些金融機構和交叉性金融領域創新過快、鏈條過長、杠桿過高，金融牌照綜合化與實質金融綜合化很難區分等。從金融創新提出、落地到司法機關處理的速度也越來越快，緊跟金融創新的步伐在不斷地理解適用法律；區塊鏈和大數據等新技術增加了打擊金融犯罪的難度，也衍生出不少新的犯罪模式，打著金融創新的旗號通過發行虛擬貨幣、數字貨幣進行其他金融犯罪；金融犯罪模式的組織化、集團化、黑產業鏈也越來越專業化，手段的隱蔽性增強更增加了對金融犯罪全鏈條的刑事打擊難度。

在打擊新型金融犯罪緊迫態勢和法律、監管相對滯后的情況下，觀察金融亂象要透過現象看本質，在充分認識金融本質基礎上對新型金融犯罪進行穿透式司法認定，正確區分金融創新和金融犯罪。面對金融快速發展中的金融亂象和監管措施、行政法規、刑事法律規定相對滯后，怎么能夠運用司法智慧把一些行為準確地界定為犯罪？應當轉變思維方式，對新型金融犯罪進行穿透式司法認定。在法律上對金融行為沒有直接的法律規定時，就應該考慮背后有依據的上位法的基本規定，而不是部門行政監管文件。在認定案件非法性要件時運用穿透式思路揭開行為表象，把握金融本質特征。在穿透式認定時，觀念轉變非常重要。近幾年來頻發的金融刑事案件都涉及到如何準確理解、理清金融衍生品和交易結構，應當守住這個底線，金融再怎么創新也沒有改變依靠信用使用杠桿的金融本質，設計再精巧的金融犯罪模式，只要運用司法智慧就能夠把握住其本質特征。

黃伯青（上海市第二中級人民法院研究室“審管辦”副主任）認為：近年來我國在金融創新領域取得了巨大成就，尤其是隨著互聯網金融的發展，金融業變得更加開放、共享和高效，但在金融創新的同時也積累了大量金融風險，并衍生出許多金融犯罪，經歷了金融創新、金融風險與金融犯罪的演進過程。金融創新的實踐和發展分為兩個階段：一是傳統的金融創新，表現為金融體系、金融市場、金融業務、金融工具、金融管理體系和金融技術等創新；二是“互聯網+”時代的金融創新，互聯網金融是最大的金融創新。金融創新本身也是一把雙刃劍，在提升市場盈利能力、推動金融深化發展的同時，累積了大量的金融風險，而且在很短的時間內劇烈釋放，產生暴雷，大家逐漸意識到防范化解金融風險的重要性。金融風險的積累和釋放，表現為盲目擴張風險、創新異化風險和監管遲滯風險三個方面。在金融風險發展到一定程度，帶來的就是金融犯罪，它是特定時期社會矛盾的集中反映，金融犯罪和金融創新發展過程有一定的契合度。金融犯罪演變，從銀行業犯罪到行業犯罪再到金融領域犯罪三個階段，其特征表現為金融犯罪與金融創新相伴而生、相互作用，金融犯罪圈的演變反映了國內金融監管理念的變化，金融犯罪法律關系復雜、犯罪組織嚴密、社會危害性極大。

在金融犯罪治理中，應站在立法與司法分層的立場上調和積極刑法觀和刑法謙抑主義之間的矛盾，在立法上更應重視刑法的積極性，在司法中更應重視刑法的謙抑性。隨著《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的出臺，我國積極刑法立法觀已然確立，對規制金融犯罪產生了影響。金融犯罪的立法和司法解釋體現了刑法擴張傾向。通過新立罪名增加刑法介入金融領域的力度，在罪狀中設置兜底條款，便于通過司法解釋或根據實踐需要擴大打擊范圍；金融犯罪的司法實踐中也出現了刑法擴張的傾向。司法在金融領域存在兩種觀點：積極的刑法觀和謙抑主義刑法觀，兩種觀點在金融立法和司法實踐中產生了一些沖突，但同時也在積極地調和。在打擊金融犯罪的同時，堅持刑法的謙抑主義更有利于保護金融創新，金融行業存在的前提就是自由創新。如果金融刑法規制過度介入進行干預，在一定程度上會擠壓金融行業創新成果。碰到沒有明確法律法規前置性規定的情況下，規制金融犯罪時應注意立法與司法的分層，積極刑法觀更多體現在金融犯罪立法中，刑法謙抑性更多體現在金融犯罪審判的司法實踐中，積極刑法觀和刑法謙抑性可以彼此交融、互相調和。

提倡金融犯罪中的“三位一體”的保護理念，統籌保護金融秩序、金融創新與金融參與者合法權益。

在司法實踐中應貫徹刑法謙抑主義，確立“三位一體”統籌保護的審判思路，實現打擊金融犯罪、保障金融創新、保護金融參與者合法權益的有機統一。從定罪的角度要嚴格把握好定罪標準，保障金融創新有序開展：在入罪判斷上堅持罪刑法定主義和實質危害性標準，堅持形式判斷和實質判斷相統一；在違法性判斷上堅持從前置性金融法規中尋找依據，打擊金融犯罪才具有正當性和合理性；對缺乏行政前置性規定的行為進行合理的實質性判斷；采用目的解釋方法準確把握金融犯罪的構成要件，讓司法的適用在打擊和保障當中去形成一種平衡。要科學評價行為人的罪罰輕重：在罪名選擇上體現謙抑性；刑事責任認定上做到寬嚴相濟、罪責刑相適應；進一步優化金融犯罪的刑罰結構。要在平等保護原則的指導下做好追贓挽損的工作，處置從有利于保護當事人和提高追贓挽損效果的角度出發。要在能動司法理念引導下開展金融犯罪預防工作，以刑事審判、調查研究、信息互通和普法宣傳促犯罪預防。