論案件事實的情境性及其法律要素的抽象性

陳聞高

（四川警察學院，四川 瀘州 646000）

偵辦刑事案件，要收集證據，查明犯罪事實，證明其法律構成要件。但法律構成要件是抽象的，只能在思維中把握。而鮮活的案件事實，卻是人事物混雜的情境，需要條分縷析才能抽象出法律要素。案偵司法人員，最初面對的是情境化的案件事實。這些極具個性的事實主客觀相混，隨著時空的推移輾轉，會混雜于其它無關事實中，逐漸地使案件事實零散化、碎片化，而案偵司法人員接觸到和尋找到的法律證據事實，也就可能是零散化、碎片化的。因而，在偵辦刑事案件的自然進程中，案情往往不甚明朗，案偵人員面對的往往是許多事實的混雜。其中，就可能有案件事實的碎片。在這些事實碎片中，有與各種人物和環境相關聯的情境狀態。偵查員要善于從中尋找與案情有關的人和事，尤其重要的是從中發現犯罪嫌疑人及其犯罪證據的蹤跡。這就需要臨場分析案情，透過事實碎片的各種現象抓住案件的本質，從而將各種情境化的事實上升為法律事實。這些法律事實，以實體事實作基礎，以程序事實為引線，形成犯罪事實的構成要件。這些法律要件應該反映在案件材料中，反映出證據事實，最后，經過法庭審理，使之成為法官能夠認可的法律事實。這樣的法律事實是接近還是背離了客觀的案件事實，當然還需要再回到情境化的原始事實中去驗證。

一、偵辦案件要查明其實體事實要素

抽象的犯罪構成要件，應相互區分程序功能與實體功能。法律的程序功能是查明犯罪事實，實體功能則是認定犯罪及其性質。查明事實，即針對已發生的犯罪行為，通過證據恢復其事實。認定犯罪性質，是建立在查明案件事實的基礎上，判斷行為是否構成犯罪、構成何種犯罪、構成犯罪的何種形態等。因而，犯罪構成是連結刑法與刑訴法的紐帶，它們共同確定具體行為是否承擔刑事責任。［1］在觀念形態上，刑法為之提供法律標準，其涉及的“事實”是一般事實的預設。在法律過程上，刑訴法為之提供證據基礎。依其評判標準，所涉事實是被證明了的具體事實。在案偵司法實踐中，查明事實與認定性質常交織在一起。只有查明犯罪構成要件的基本事實，才能認定犯罪性質。查明事實的過程是從客觀案件到具有一定主觀性材料的過程，是用證據來證明客觀事實和主觀事實的過程。而另一方面，證據材料則應該是一種實體存在，如此才能成為證據信息的物質載體。證據如果沒有實體材料，它就可能是一種虛構和臆想。證據要反映客觀的案件事實，需憑借與案件事實相關的實體性材料。有了它們，才可能去接近客觀事實的情境。證據材料與待證事實之間，一定具有關聯狀態的實物或言詞等。認定犯罪性質的過程是從主客觀材料到客觀事實的過程。在實體法事實中，犯罪構成要件有關定罪量刑部分是證明對象的核心內容。在訴訟實踐中，犯罪構成要件事實的證明，涉及犯罪客體和犯罪客觀要件。如犯罪行為的發生及內容，作案的時間、地點、手段、情節、后果等。這些內容，事實上是與作案人和被害人的行為互動著的，同時也與案發環境關聯著，因而無疑是情境化的。在這些實體性的情境化中，不僅涉及偏于客觀的環境條件，也涉及犯罪主體和犯罪主觀要件。如犯罪嫌疑人、被告人的身份，他們是否就是該犯罪案件的責任人；被控犯罪行為是否為其實施，他們的行為、動機、目的、罪過等。這些內容，每一個案件都是不同的，它們也都有其特定的情境。這些情境使案件具有個性。但案件證明，則往往舍棄了其個性，而證明了犯罪構成的共性。在刑事證明對象中，除有這些犯罪構成的實體法事實外，還需有偵辦過程的程序法事實等。這些事實的原始狀態，也是情境化的。

二、偵辦案件要合乎程序公正要求

偵辦犯罪案件，除了要查明和收集實體事實方面的證據材料，還需要從程序方面同步證明其取證的合法性。如果言詞材料涉嫌違法取證，它們就可能被排除在有效證據之外；如果痕跡物證在取證程序上有瑕疵，它們就應該由法官具體裁量，等等。總之，偵辦刑事案件，查明其事實是重中之重，它們是決定案件真相和公正裁決的基礎；其反映法律事實的證據材料，就是審判的重要依據。這種材料的合法性，又是法律證據不同于其它證據的重大特征。這種功能特征，體現著法律活動的價值判斷與選擇，關乎到證據有效性和司法公正性；而其取證程序的合法性，則是附著于證據材料之上的法律屬性。也可以說，總體上，取證的程序形式和程序手段，是為取證的實體內容和實體目的服務的。在具體個案中，取證的程序形式和程序手段又會制約實體內容和實體目的之實現。比如，現場勘驗和刑事鑒定的技術手段不規范，就會降低痕跡物證的證明力，或者造成證據事實的差錯，甚至可能出現冤錯案件。而一些取證程序違法的言詞證據，無論其材料內容真實與否，都有可能被排除在定案證據之外。如此等等都說明了偵辦案件的實體事實和程序形式是不能脫節的，它們需要相互制約、相互依存，才能最后求得真正的司法公正。法律程序規范，一般情況下，也是抽象的，但在案件的實際偵辦中，表現實體材料的證據和體現程序手段的規范，也會具體表現于偵辦活動的自然情境之中，而使之具有偵辦個性。這就可能使法律活動和案件事實處在特定的偵辦情境之中，從而形成另一種偵辦過程的情境特征。可見，法律程序的原始狀態，也是情境化的。

三、偵辦過程的自然性及其情境事實之抽象

總的來說，法律程序是抽象的，但案件偵辦的過程卻是形象而情境化的。一般情況下，案件偵辦過程，都需依刑訴法而行，但刑訴法的規定，往往過于原則和抽象，許多具體的偵辦操作過程，還需充分發揮案偵司法人員的主觀能動性，去體察和順應偵辦規律，才能創造性地用好相關法律規定。在查明案情、收集證據的過程中，除了痕跡、物證較為客觀的材料，還有人證等較為主觀的材料。在人證中，最主要的又是犯罪嫌疑人的供述和辯解。從司法史看，刑訊逼供從合法到非法，而變相的、較隱蔽的刑訊逼供至今還屢禁不止。無論怎么樣的刑訊逼供，它們也是富有個性而情境化的；我國偵訊的法律程序，除了嚴禁刑訊逼供、首次訊問的原則性規定外，法律上少有詳細的程序規范；而口供記錄，則多是傳統的筆錄。這就使其內容，有了間接性與抽象性，它們與情境化、個性化的口供有多大距離，就是需要求證的。所以，口供的真實性問題，至今依然是一個需要認真核查的嚴肅問題。因而，傳統的直接言詞原則①直接言詞原則：該原則產生于德國19世紀，主要針對糾問式訴訟的書面審理和間接審理的可信度，目的是去除偵查和審判中的書面缺陷。大陸法系國家，先后也都確立了這一原則。英美法系國家，雖沒直接確立這一原則，但卻普遍設立了傳聞證據規則。直接言詞原則，為近現代各國廣泛采用，它在追求訴訟效率和效益、實現實體真實和程序正義等方面發揮著重大作用。，非常重視法庭上的情境性聽證。它們除了要在聽證中核查筆錄內容外，還需在控辯雙方的對質和辯論中察言觀色，從其非言語情境中體察更真實的信息。

在證據事實反映的法律事實中，在訴訟歷史上，很長時間里都是以間接審理和書面證據為表現形式進行的，這就使證據事實和法律事實，在轉訴和閱讀中，都會逐漸地變得相當抽象。這種抽象化事實，同客觀案件事實的情境化有著天生的距離，不能避免差錯，甚至還可能出現冤假錯案。為了彌補法律證據抽象化偏離事實的不足，隨著視聽資料等科技證據的合法采用，情境事實也受到廣泛的重視并在案偵司法中被大量運用。這些收集和運用科技證據的偵辦過程，多是一種探索性的自然過程。這種偵辦的自然過程，主要表現在沒有或不受既定法律程序的嚴格約束，而因案情和偵辦條件限制不得不自由地進行。這種自然進行的偵辦過程，并非沒有案偵司法人員的積極參與和努力，而是其參與行為受刑案規律支配或偵辦大勢所趨，案偵司法人員便不能不順勢而為，不得不讓偵辦活動自由發展。這就是有別于法律程序的自然偵辦過程。在這個有一定自由度的自然過程中，同樣也是個性化、情境化的。在這些自由偵辦的過程中，案偵司法人員當然也在實踐中不斷地積累經驗，也可能形成一些具有共識性的行業規范。這些規范，或者與既定的法律程序進行銜接，或者逐漸地形成單獨的行業程序，有的直至最后可形成法律程序。這個過程，也是從形象的經驗到抽象的思辨、從案件的情境化到其事實的證據化過程。總之，法律證據要抓住程序化、實體化等法律構成要素，就不能不具有一定程度的抽象性；哪怕是情境性事實，也需用法制思維洞穿其事實個性，而抓住其抽象的法律共性。

四、間接審理偏離了案偵司法的情境過程

在以人證作為主要證據的年代，刑訊逼供在很長時期里是合法化的，冤獄也非常普遍。現代嚴禁刑訊逼供，也不時出現變相刑訊逼供引發的冤假錯案。因而，言詞證據的真實可靠性，往往是一個需要仔細甄別和查證的問題。

如今，在庭審之中，僅憑筆錄等傳聞證據是不能定罪的，控辯雙方必須親自陳述，證人也須到庭質證，才能一定程度地證實筆錄的真實性。也就是說，所有提供言詞證據的證人、鑒定人、被害人、被告人必須出庭作證，這就是此前提到的“直接言詞原則”，包括直接和言詞兩大方面。“直接”指直接審理和采證，與間接審理和采證相對應；“言詞”指口頭表述，與書面記錄相對應。直接審理，就是法官要親自審理，不得采納其未經親自聽證和查證的書面材料，只能以法庭直接聽證過的證據作為裁判依據，這與口頭表述和嚴格證明密切相關。直接審理，又包含形式和實質兩種情況。“形式”指在場原則，這一原則是庭審時，被告人、公訴人和其他訴訟參與人需有參與證據調查的能力，而且必須親自到庭。“實質”指法庭需調查原始事實，不得用證據代用品代替原始證據。言詞原則，指應以口頭材料進行裁判，目的是以情景性體現實體真實，以形成案偵司法人員的心證。這一原則，也有兩方面含義:一是程序上，庭審各方應以口頭陳述從事審理、攻防等訴訟行為，所有未以口頭方式進行的訴訟行為均為無效；二是法庭上提出的證據材料，都應進行口頭陳述。如詢問證人、鑒定人、被害人，對實物證據發表意見等，未用口頭提出和查證的材料，不得作為裁判的根據。

但司法實踐中，即使嚴格地實行了直接言詞原則，仍然不能避免人證的不穩定性和可變性。當事人的感知、記憶、陳述一旦出現問題，都可能使言詞失真。而且，當事人與案偵結果有直接的利害關系，他們可能作虛假陳述。證人與案件一般雖無利害關系，但也會因個人的感知能力、個人品質和受到威脅利誘等而不如實作證。因而，證人證言和嫌疑人口供，都需要物證的佐證。［2］沒有物證和進一步的查證就定案，其風險是很大的。所以，直接言詞原則也只有相對的意義。該原則說明，人們在很早就感到了書面材料和間接審理的弊端，它們脫離了案偵司法的自然過程及其個性，遺漏了大量的非言語信息，歪曲了很多情景性事實。但其時的科技水平低下，只能以直接和言詞的程序規范來防止和彌補其弊端。但干巴巴的抽象程序，還得要依賴人的有力執行才能見效于萬一。

五、現代情境證據能反映案偵的自然過程

在直接言詞原則中，“直接”強調的是案偵司法人員的親歷性和證據的原始性，“言詞”強調的是與書面證據相對的口頭舉證形式。兩者的并列，實質上強調了取證和用證的環境性和情境性；而案件情境是人和環境兩大系統的交匯點，它們是案件發生發展的自然過程。無論是人證還是物證，取證環境一定是情境性的。這種情境性，也會自然地表現于司法用證的過程中。直接聽證和口頭陳述，都具有取證和用證的一些情境特點。如用視聽資料等現代科技手段將其記錄在案，就是情景性證據；它們是在證明案件事實中伴隨著取證環境而具有當事人情緒情感體驗的證據。［3］物證、書證類情境證據的證明力，往往呈間接性，時常需要鑒定或進一步解讀。人證類情境證據，可能與案件事實直接關聯。而人證是具有個體情態的，情態是一種行為證據。在法庭上，直接聽證是取證行為，口頭陳述常是用證行為，這些自然行為的真實可靠性，也會在具體情境中通過非言語信息的傳遞和反饋一定程度地體現出來。

在現代司法中，不僅在庭審中可體現直接、言詞的自然過程，而且在整個案偵司法過程中，都能體現取證用證的自然過程。在現代案件偵辦活動中，聲情并茂的案情記錄，不僅在同步錄音錄像的法律性對話中體現出來，而且在監控等其它偵查取證活動中也越來越多地體現著。就視頻偵查來說，不僅在技偵的相關監控中有所體現，隨著網速和信息技術的飛速發展，遠程視頻已被廣泛地用于生產生活的各個領域，當然也廣泛地出現在治安行政執法和刑事偵查活動中，出現在法治電視節目和網上視頻里，為廣大民眾所熟知。這就使現代案偵司法活動更具情境性；而情境證據，則突破了人證、物證的界限，兼有二者的特性。可見，情境證據是兩棲于人證和物證之間而偏重環境證據的材料。情境證據具有形象直觀、信息豐富、情況復雜、主觀和客觀相互滲透的基本特征。［3］當然，情境證據的保全，最好還是用法庭認可的視聽資料為好。在案偵司法過程中，證據材料的情境化，還有賴于現場的邏輯重建和證據的有機組織；這樣可以使情境證據之間的條理更明確、法律關系更清晰，在邏輯關系和法理之上提高其證明力。這就使事實的情境化與法律的抽象化相得益彰，也使案偵司法的自然過程、法律程序和其它行業程序交織在一起、融合在一起，其透明度更高、客觀真實性更強，可信度和證明力也就隨之進一步提升。

六、情境證據可再現偵訊及其謀略運用

在偵訊取供過程中，除了執行強制措施、及時進行首次訊問等必須依法而行的內容外，在應對犯罪嫌疑人反審訊的偵辦過程中，偵查員都需自行體察和順應偵辦規律。而偵訊之中，犯罪嫌疑人所擁有的權利，如何解讀它們，卻主要由偵查員把控。

如首次訊問犯罪嫌疑人時，應當先問其是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或作無罪的辯解，然后才向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。同時，案偵人員還應當告知其享有的訴訟權利，如實供述其罪行可獲得從寬處理。如其認罪認罰，還有相關的法律規定。［4］按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》：第一次訊問，應當問明犯罪嫌疑人的家庭情況、社會經歷等基本情況［5］。但如果犯罪嫌疑人認為它們“與本案無關”而“拒絕回答”呢？一般情況是將之記錄在案，最后讓嫌疑人簽字，以示走到了該程序。但如果偵查員懷疑其家庭成員中有同案犯必須問明呢？可用兩種方法：一種方法是明示公安部的法規強行訊問，以體現偵訊的依法強制性。這說明嫌疑人并沒有實質的沉默權，“對偵查人員的提問，應當如實回答”，這才是真正的國情。當然，嫌疑人如何應答，說不說實話，這又當別論。一般而言，無辜者會如實陳述，正常辯解，而案犯出于其自衛本能，是不會輕易供認的，謊供偽供便是一種常態。因而，另一種有效的方法是略施計謀，迂回巧妙地問清其家情。諸如此類的偵訊謀略，在法律上無法設計正規程序，只能由偵查員自行把握其對話分寸。這一問話過程，就是一種自然的偵訊過程。從古至今，這種自然的偵辦過程都客觀存在。然而，古代的偵辦過程，只能掛一漏萬地用文字記錄于典籍之中。這些記錄，比起其自然過程的情境化，多半是經過篩選的、抽象的，有許多不可信之處。

現代的偵辦記錄與之不同的是，可用全程不間斷的錄音錄像等情境材料完整地記錄偵訊的自然過程。過去的文字記錄，往往是著重記有罪供述。現代完整的音像記錄，不僅有罪供述是完整的，對無罪或罪輕的辯解，以及申辯和反證等記錄也是完整的；而且，還有一些有聲有色的背景情況，這就更利于偵辦機關認真核查案件事實，并了解偵辦活動的自然過程。這對有關證據而言，無論是否采信，都能進行原始追蹤和保留。可見，科技創新對于證據收集更加廣泛細致、聲情并茂，除了讓正規的程序活動和實體結果保留下來，也能讓偵辦的自然過程可留痕、可追蹤。這種透明度，會使案偵司法人員的執法過程更加慎重。尤其對那些致人重傷、死亡的嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權利犯罪、黑社會性質組織犯罪、嚴重毒品犯罪等重大故意犯罪案件，可能判處無期徒刑、死刑等重大案件，全程不間斷的錄音錄像，能夠極大地增強了對其偵訊的可信度和證明力。

七、情境證據也需程序規范

隨著現代科技的不斷發展，有許多新的證據形式也正逐漸進入案偵司法過程中。如利用錄音、錄像、電子計算機儲存的資料和數據等，就可形成錄音錄像等視聽資料和其他電子證據。這些視聽資料，都是刑訴法認可的證據材料；如其取證程序合于規定，就可證明案件的法律事實。尤其是那些直接反映案件事實的一些情境，聲情并茂，信息豐富，栩栩如生，非常形象傳神，最能證實案件的真實性。可是，視聽資料所體現的情境證據雖然形象直觀、信息豐富，但取證之時，也可能會有選擇性錄制，就是對事先已經錄制好的原始材料通過剪輯和拼接來編輯，體現出人為取證的復雜性。在這種復雜性中，要保證視聽資料的真實性，就需要建立健全一系列程序設計。

在提取電子數據、視聽資料等的案偵司法實踐過程中，積累了一些保障其真實性的經驗性成果，逐漸地形成了技術性取證程序或類程序。比如取證過程中，需附有來源說明，一并說明其合法性、技術規范性。經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的數據、資料，需附有偵查人員、持有人、見證人簽名的筆錄、清單；沒有持有人簽名的，需注明其原因。從遠程調取的數據、資料等要注明相關情況，注明其規格、類別、文件格式等。一般情況下，所取電子數據、視聽資料等應為原件，并隨案件偵辦程序移送。在制作它們的過程中，不能威脅、引誘當事人，并應寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法。為保證數據、資料內容的真實性，應注明制作過程有無剪輯、增加、刪改等情形；同時說明它們的內容與案件事實有無關聯；與案件事實有關聯的，是否全面收集了，等等。當原數據、資料載體無法封存、不便移動或依法應由有關部門保管、處理、返還時，還需附有無法調取原件的原因。進一步說明提取、復制的過程、份數、原物存放地，并有原件持有人的簽名或蓋章，以保證其真實性、完整性。對數據、資料有疑問的，應當進行技術鑒定。

技術鑒定，則有更接近自然的規律性，并由其決定鑒定方法的程序。但它們仍然只是一些社會程序，而非自然規律本身。這些程序內容和經驗方法，都還是非常粗略有限的。最后，經司法審查，無法確定數據、資料真偽的，對制作的時間、地點、方式等有疑問，不能作出合理解釋的，都不得作為定案的根據。這些為保障電子數據、視聽資料真實性的經驗方法或人為程序，都是一些正在成熟過程中的社會程序；它們可以在一定程度上保障情境證據的客觀真實性，進一步提高其證明效力。

八、案件審查和辦理中的實體與程序

公訴審查活動，需圍繞證據材料的合法性、相關性、真實性和證明力等進行。這時，就需要對情境化證據進行法律抽象。首先，認定案件材料的合法性，排除其非法性。在排除非法材料后，再認定其事實真實性和證據相關性，方能組成具有內在邏輯關系的證據體系。組織證據體系，主要關注證據材料之間的邏輯關系，這也凸顯出了法律要素之間的抽象關系。而組織證據體系的過程，就是對情境化證據進行法律抽象和邏輯組合的過程；只有組成了邏輯嚴密的證據體系，才具有最大化的證明力，才能確保起訴控罪活動能將犯罪嫌疑人繩之以法。這里面，既有程序性審查，也有實體性審查；既有程序性組織，也有實體性組織。它們都需要從事實的情境化走向法律的抽象化。而審判活動，都是圍繞法律證據材料展開的。在庭審過程中，通過舉證、質證、辯論核實證據，排除非法的證據材料。這是在注重合法證據的過程中用程序規制事實材料，以達到查明案件實體事實之目的。而在法庭辯論等證明過程的表述中，則需要在證據材料的基礎上列舉事實，以便增強其證明力。這就需要將證據事實不同程度地情境化，以便人們能夠感受個性事實的真實性，并從中表現出其隱含的邏輯力量。而要最后求得司法公正，首先要通過查明證據事實求得案件事實。這之中，既有核查證據、認定證據的程序活動，也有追求事實真相的實體活動。有了這種案件事實真相，才談得上依法裁判，正確適用法律，準確地定罪量刑，否則，也就只能“疑罪從無”，以求絕不冤枉無辜的價值選擇。這時的無罪判決，更傾向于單純的程序公正，而無法獲得實體公正，造成了程序與實體的脫節。這種脫節，畢竟是一種憾事，屬不得已而為之，是程序與實體分流過程中的認識局限性。法律活動要有即時性，就不能使訴訟無限期地拖下去。而要在有限的訴訟時間內，讓當事人及時獲得相對的公正，就不得不讓暫時得不到的實體真相讓位于程序公正。但法律工作者應當明白，這是一種特例，而不應是法律活動的常態。如其大多數審判，甚至每一場審判都是“疑罪從無”的結局，就會給法律的公正性造成巨大損害。［6］法律活動的常態，還是應該力求程序公正與實體公正的統一，唯其如此，才能得到實質性的司法公正。這就需要通過正當程序尋找必需的證據材料，再通過合法證據找到正確反映案件事實的法律事實。可見，程序與實體等法律要素的統一，還是要通過證據來完成。

九、結語

事實本身與法律無關時，便無所謂實體和程序等法律構成，更無必要細分實體要素和程序要素等，它們只是整體性、情境性的個性化事實。而這些情境事實一旦與案件相關聯，它們就有可能通過案偵司法人員的工作成為證據事實，從而形成分門別類的法律要素。可見，證據事實是連接個性化、情境化案件事實和共性化、抽象化法律要素的中介。而這一切，都附著于案件材料之上，以形成反映證據的物質形式。這些形式，痕跡、物證等千差萬別，但都需要鑒定和說明，以明確其取證情況和具體內容。而人證、書證和現場勘驗等偵查情況，也會有視頻等音像記錄、筆錄等形式，它們都需要通過質證、辯論、聽證等實現直接言詞原則，以確保其取證的合法性、真實性、關聯性等。而法律活動，尤其是訴訟活動，總是圍繞著證據進行的證明活動。在這些活動中，往往需要通過案件材料透視個性化的情境性事實，而進行一系列法律要素的抽象，從而找到其法律共性，如在組織證據體系階段，往往需要將極富個性的事實抽象為極富邏輯性的法律事實，并使證據材料具有邏輯層次性和證明力。而在法庭辯論等證明活動過程中，又需將抽象的法律事實還原為情境化、個性化的事實，以增強證據的可感性和證據體系的說服力。因而，案件事實的情境化和法律要素的抽象化，總是滲透在法律活動中。它們錯綜復雜地交錯在一起，相互支撐、相互依存，共同形成收集證據、審查證據、組織證據，并強化其證明力的活動，最后達到證明案件法律事實，實現司法公正之目的。只有在難以完全查明案情等實體事實，產生了疑罪的情況下，司法才會追求單純的程序公正。這種司法公正，是一種并不完整的司法公正。只有達到了程序與實體的統一，才是一種完整的司法公正。