論《民法典》視角下性騷擾的單位侵權責任形態

王 沁 茹

(華南理工大學 法學院, 廣東 廣州 510006)

一、問題的提出

《民法典》人格權編第1010條對禁止性騷擾作出了規定,首次在私法領域明確了對性騷擾行為的規制。從立法模式看,《民法典》采用分置式立法,第一款以權利保護主義模式,規定了性騷擾行為的定義,并賦予受害人請求行為人承擔民事責任的權利;第二款則以單位保護主義模式,規定了機關、企業、學校等單位的義務。職場性騷擾、校園性騷擾等是當前社會突出的問題,但是,本條第二款并未明確有關單位違反該義務相應的法律后果。

發生性騷擾行為,單位如何承擔相應的責任,理論上爭議不斷,有的認為單位應承擔雇主責任,有的認為單位應承擔自己責任,有的認為單位應承擔補充責任。誠然,機關、企業、學校作為用人單位或教育機構,通常不是性騷擾的直接侵權人,性騷擾行為也因具有隱蔽性,本身就存在認定難、取證難的問題,若從傳統的雇主責任的視角認定單位承擔替代責任,似乎存在要件不符的問題,如性騷擾行為的損害能否等同于“執行工作任務造成的損害”。若認為單位承擔自己責任或補充責任,兩者都屬于過錯責任,但如何認定單位存在過錯,也是一個問題。因此,當性騷擾發生在職場、校園等單位內部,單位侵權責任具有一定的特殊性,值得研究。

學界此前討論較多的是職場性騷擾的用人單位責任。許多研究都借鑒了美國法對工作場所性騷擾的分類,將性騷擾類型化為敵意工作環境型性騷擾和交換型性騷擾,并在此種分類框架下討論用人單位責任。有學者認為在敵意工作環境型性騷擾中,實施性騷擾的主體一般為普通雇員而非享有管理權的管理人,與雇員執行職務無關;用人單位承擔責任的依據是違反勞動法保護雇員工作環境義務的過錯,用人單位可以與雇員承擔連帶責任,但不可能承擔替代責任[1]30。而交換型性騷擾是指具有管理職權的人通過與受害人進行利益引誘或威脅等交換方式實施的性騷擾行為。學者認為雇員利用了管理權,或與單位構成代理關系[2]87,或是執行職務的行為,故用人單位承擔替代責任,即嚴格責任或無過錯責任,具有正當基礎。有學者則持相反觀點,認為在上述兩種性騷擾類型中,用人單位承擔的都是自己責任,要求用人單位承擔替代責任,在理論上不合邏輯,在實踐中也不具有合理性[3]191。有學者則認為,在交換型性騷擾中,用人單位承擔替代責任,在敵意工作環境型性騷擾中,用人單位承擔過錯責任下的補充責任[4]50。

由上可見,相關爭論五花八門,性騷擾行為中單位的責任性質,大體上形成了替代責任說與過錯責任說的對立;針對后者,具體還有按份責任說、連帶責任說、補充責任說等爭議。在以往的研究中,許多學者借鑒美國法這兩種典型分類方式,卻忽略了美國在性騷擾問題上,主要是基于反對性別歧視和保護就業平等的目的[5],是以被害人喪失雇傭機會的有形與無形為標準作出的分類。換言之,在上述分類框架下討論性騷擾的單位責任,容易雜糅勞動法的視角。此外,有學者認為,性騷擾類型不同,歸責原則就不同[6]。由于性騷擾類型的劃分可能無法窮盡,而上述分類框架只分了兩種,并不代表已窮盡。本文認為,繼續應用該框架討論性騷擾侵權的單位民事責任,相關爭議恐怕將會持續,無法形成共識,這也是該理論框架的缺陷所在。因此,討論民事私法領域的單位侵權責任,應摒棄上述性騷擾類型化的理論框架,去考慮更為本質的問題。

《民法典》禁止性騷擾條款雖置于人格權編,但對條文的理解和適用卻不能局限于此,需要以《民法典》整體為視角,結合侵權責任編,構建解釋論框架。解釋單位違反該條所規定義務的法律后果,應先厘清《民法典》性騷擾條款下,單位義務的性質和來源,以此作為切入點,以解決在發生性騷擾時,單位為何需要承擔責任的問題;然后再從侵權法的角度,探討如何認定單位違反義務,從而明確單位承擔的責任形態的問題。

二、性騷擾行為中單位承擔責任的正當性基礎

1.單位義務的性質及其理論依據

《民法典》第1010條第2款規定了機關、企業、學校等單位預防和制止性騷擾的義務。根據現有研究,關于單位在性騷擾行為中為何要承擔責任的理論基礎,主要有報償理論、危險理論、社會成本理論、企業社會責任理論等[2]91。

討論單位承擔責任的基礎,首先要厘清《民法典》人格權編規定的單位義務的性質,這關涉義務來源和責任承擔依據,因此是更為本質的問題。對此問題,也存在不同的觀點。有學者認為是用人單位的安全保障義務[7],王利明則認為用人單位預防性騷擾的義務不完全等同于安全保障義務[3]6,其認為后者主要是對人身安全和財產安全的保護,而前者則主要針對人格尊嚴;前者的保護范圍主要是受雇于單位的勞動者,不宜擴大至所有進入該用人單位的人,而安全保障義務保護的范圍則更廣,包括進入特定場所的人。

本文贊同第一種觀點,即在性騷擾行為中,單位承擔的是安全保障義務。

(1)性騷擾侵害的權益屬于安全保障義務的保護范疇。性騷擾侵權固然有其特殊性,其侵害的法益除了身體權、健康權等物質性的具體人格權外,更常見的是侵害了人格尊嚴,侵害了精神性的一般人格權,這些權益都未超出安全保障義務的保護范疇。

(2)單位承擔義務的理論基礎是法益保護型安全保障義務。按照大陸法系的交往安全義務理論,安保義務可分為兩類:一類是危險源保護型,一類是法益保護型。交往安全義務的理論基礎除了危險開啟理論,即危險源的開啟者有控制該特定危險源的義務之外,還有另一種理論基礎,是當義務人與被侵權人有特殊關系或信賴關系時,義務人也需承擔安保義務[8]。在性騷擾行為中,單位承擔義務的理論基礎更符合后者,即基于特殊關系或信賴關系產生的法益保護型安保義務。在職場性騷擾領域,被侵權人、侵權人或第三人都處于單位的控制范圍內,被侵權人作為用人單位的雇員,除了工作需求外,自然對其自身受用人單位保護,至少是確保在工作環境內的人身安全具有合理信賴,與用人單位存在信賴關系,單位也有義務營造一個沒有性騷擾的工作環境。在校園中,基于特殊身份,如學校與學生,也產生學校對學生的安保義務,學生可依賴且合理信賴義務人會照顧其安全?！睹穹ǖ洹返?200條規定了學校對學生之間故意或過失地相互侵權的預防,也體現了信賴因素對安保義務的影響。同理,在性騷擾領域,單位對其員工或學校對其學生承擔安保義務也有足夠的理論依據。

(3)《民法典》規定的單位義務并非倡導性義務。有觀點認為,性騷擾行為本身具有強烈的人身屬性和不可預見性、不可控制性,即使用人單位履行了相應義務,仍然無法避免侵權人的性騷擾行為[1]38,或認為《民法典》第1010條規定的是沒有任何的法律后果的倡導性義務[3]7。本文認為該種觀點值得商榷。誠然,從文義解釋上看,該條款沒有明確單位相關義務是安全保障義務,但也未出現“鼓勵”“保障”“提倡”“支持”等字眼,而是“單位應當……”,故難以認定為倡導性規范。從目的解釋上看,之所以在法律上增加規定單位的義務,是為了通過要求單位建立相關的預防性騷擾的制度、規則或機制,有效的從源頭上防范性騷擾行為的發生。從義務保護范圍看,單位的此種法益保護型義務的保護范圍,應包含預防其管控領域內性騷擾風險的發生,否則該義務就缺乏震懾力和可操作性,喪失了設置意義。若以損害具有不可預見性為理由,就否定義務人承擔義務的正當性,不利于保護受害人。因此,即使性騷擾行為具有不可預見性,也不影響義務人承擔安保義務。

2.單位承擔責任的制度價值

(1)有助于實現侵權法預防、控制損害的功能。近年來,性騷擾已成為一個嚴重的現實問題,尤其是職場和校園相較于其他公共場所,屬于相對封閉的場所,又是勞動者、學生群體集中的場所。性騷擾行為具有隱蔽性,舉證難,事后救濟難,職場、校園性騷擾更是當前社會性騷擾問題存在的重災區,但實施性騷擾一般卻僅止于“內部處理”[9],鮮有受到司法機關處罰的。

《民法典》第1010條第2款與第1款采用的權利保護主義模式不同,采用了職場保護主義(單位保護主義),對單位科以預防、制止性騷擾的義務。單位對職場、校園等有直接的管控力,有能力采取事先預防、干預和事后救濟等方式綜合防治其管理領域內的性騷擾行為。具體來說,單位可通過內部預防機制和規章制度的建設,對性騷擾行為堅決抵制;預防成本較低,也有助于分散風險。如果通過個人訴訟無助于解決性騷擾的普遍化,強化單位的內部責任則是更為高效、低廉的問題解決方式。要求單位承擔安全保障義務或注意義務,具有制度價值的合理性,有助于實現侵權法預防、控制損害的功能。

(2)為受害人尋求民事救濟提供更為明確的請求權基礎?！睹穹ǖ洹返?010條在體系位置上位于人格權編,因此,賦予受害者的首先是一種人格權請求權。人格權除了有其自身獨特的保護方法外,當人格權被侵害時,也會同時受到侵權責任編的調整。人格權請求權與侵權損害賠償請求權的區別主要在于,后者側重于損害賠償、事后救濟,而前者更側重事前預防;后者的構成通常要求實際損害,而在適用人格權請求權時,既不需考慮是否有損害(只要構成對人格權的侵害或者存在侵害的危險即可),也無須考慮侵權人有無過錯[10]。在人格權編中規定單位的此項義務,體現了《民法典》對人格權的尊重,為受害人維護合法權益、減輕受害人舉證負擔提供法律制度的支持?！睹穹ǖ淙烁駲嗑?草案)》第790條第2款曾規定:“用人單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施,防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。”而正式通過的《民法典》將“用人單位”修改為“機關、企業、學校等單位”,明確且擴大了“單位”的范圍,不僅是針對性騷擾問題突出的職場領域,對校園性騷擾的規制也能涵蓋。雖然對其他公共場所的性騷擾規制沒有在本條當中體現,但可以交由刑法、行政法或其他部門的法律法規加以解決。針對不構成刑事犯罪或未達到行政違法行為的性騷擾,明確《民法典》關于單位違反預防、制止性騷擾義務規定的法律后果,有利于發揮《民法典》的體系闡釋效益,為受害人尋求民事救濟提供更為明確的請求權基礎。

三、性騷擾行為中單位的侵權責任構成

1.單位侵權責任的歸責原則

關于性騷擾行為中單位的侵權責任歸責原則,現有研究存在一元歸責原則說與二元歸責原則說的分歧。一元歸責原則說者認為,用人單位對員工實施性騷擾承擔的責任是過錯責任,單位在防范性騷擾方面存在過錯,導致性騷擾行為發生且造成損害較大的,才承擔責任[3]7。二元歸責原則說者則區分了性騷擾的類型,認為類型不同,性騷擾的歸責原則就不同。如曹艷春認為,作為監督管理者的雇員實施的交換型性騷擾,雇主承擔嚴格責任(無過錯責任),即替代責任;對于敵意環境型性騷擾,雇主承擔過錯(推定)責任[11]。

本文贊同一元歸責原則說,即在性騷擾行為中,單位侵權責任的歸責原則是過錯責任原則,并認為二元歸責原則說中,雇主(即單位)承擔嚴格責任的觀點,存在解釋上的漏洞。持該觀點者,多認為性騷擾實施者是單位里的管理者,利用了單位授予的工作上的權力,且在工作場所中實施,因此便認為滿足了替代責任中“執行工作任務”這一要件,或認為即使不是典型的執行職務行為,也很難說與執行職務沒有關系[4]54。反對該觀點者則認為性騷擾并不涉及執行職務的問題,而是個人行為。可見,發生在工作場所的性騷擾能否認定為執行職務的行為,莫衷一是。

《民法典》第1010條,特別強調了“防止和制止利用職權、從屬關系等”實施性騷擾。在職場性騷擾中,上司利用自己的職權對員工實施性騷擾,并以工作利益為威脅的情形時有發生。不久前,國內著名的EDG電子競技俱樂部被爆出縱容員工性騷擾、逼迫受害員工離職的丑聞(1)騰訊網.EDG 前員工控訴職場性騷擾,施暴者已從新公司離職[EB/OL].[2021-07-16].https:∥new.qq.com/omn/20200913/20200913A0G6DD00.html.。該事件中的員工就是受害者的經理。但本文認為,利用職權與執行工作任務并無直接關聯,無論是否執行工作任務,職權都是行為人在職期間內持續享有的。即使構成利用職務或職權實施性騷擾,也不能認定為“執行工作任務致人損害”,從而要求用人單位承擔替代責任。同理,也不能以侵權人與單位構成代理關系,將實施性騷擾行為的法律后果歸于單位承擔。

有學者認為《民法典》列舉的“利用職權、從屬關系”即為對利益交換型性騷擾的明確規定[4]53,但如前文所述,對性騷擾類型的劃分并不限于此,可能還未窮盡,例如,同級之間甚至下級對上級的性騷擾,還可能存在“綜合型性騷擾”[12]。因此,不能以交換型性騷擾這一學理分類,作為單位承擔嚴格責任的標準。除了在理論上不符合雇主替代責任的要件之外,要求單位在性騷擾行為中替行為人承擔責任也不具有民事制度上的合理性。例如,不利于企業正常經營、無法直接懲罰性騷擾實施者等。

綜上所述,本文認為二元歸責說不成立,且可能因為對性騷擾分類不周延導致可操作性薄弱。性騷擾中單位承擔侵權責任應采過錯責任歸責原則。

2.單位過錯的認定

上文已論證了性騷擾行為中對單位的過錯責任歸責原則,故認定單位在性騷擾行為中的過錯,是對其進行歸責的前提。根據《民法典》第1010條對單位采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施的規定,單位的安全保障義務應貫穿事前和事后,防止和制止性騷擾行為。若單位不作為,則可認定為存在過錯。

事前的合理預防措施包括,建立健全企業內部的規章制度,形成有威懾力的書面文件,如制定員工手冊,明確企業反性騷擾的立場;應建立完善的投訴處理渠道和相應的懲戒機制,完整記錄投訴過程;事后積極調查處置,如及時進行詢問、調取監控視頻、將實施性騷擾的員工調離與受害者相關的崗位或予以開除等?，F有案例已說明(2)廣東省佛山市中級人民法院公布一起案件,一男子性騷擾7名女同事被公司開除后,反將公司告上法庭,索賠勞動補償金。佛山中院最終判定,公司無需向該男子支付解除勞動關系的經濟補償金。轉引自《人民法院報》,2020-07-06(2)。,單位采取上述相關合理措施,是無需承擔勞動法上支付補償金的責任的,但若單位未盡《民法典》規定的安全保障義務,具有過錯,則應承擔相應的民事責任。

3.損害結果與因果關系

在判斷性騷擾行為的責任構成時,是否要考慮損害結果的嚴重程度,存在爭議。我國有學者認為,性騷擾只有造成嚴重的損害后果,才能獲得法律救濟,否則可能導致訴訟的泛濫[13],有學者則認為性騷擾并不需要以造成嚴重的損害后果為要件,因為從實踐來看,準確判斷損害后果是否嚴重較為困難[3]5。

從《民法典》的規定看,第1010條是人格權編的規定,因此屬于人格權請求權。如前文所述,人格權請求權不以實際損害為要件,自然也無需考慮損害結果的嚴重程度。要注意區分侵權賠償責任與非侵權賠償的其他侵權責任承擔方式(如停止侵害、賠禮道歉等)。對于侵權賠償責任,要以損害的存在為必備要件,而其他侵權責任承擔方式,則是基于人格權、絕對權而產生的保護性請求權,其構成要件雖包括權益被侵害,卻不要求有損害[14]215。

以往法院在處理有關性騷擾的案件時,由于沒有獨立的案由,通常以名譽權糾紛、人格權糾紛、人身損害賠償糾紛等案由立案,但都未必能夠準確描述性騷擾給受害者帶來的損害,受害者在舉證時難度較大。2018年12月12日,最高人民法院發文將“性騷擾損害責任糾紛”獨立地列為侵權損害責任糾紛的下級案由,意味著我國對性騷擾爭議的處理開啟了專門司法渠道,不再需要通過其他案由“曲線救濟”(3)劉某訴社工明星性騷擾維權案是國內第一起以性騷擾為獨立案由的勝訴案例,法院確認社工明星劉猛在“一天公益”的溫江工作站內對原告強行擁抱的事實,構成性騷擾行為。詳見四川省成都市武侯區人民法院,(2018)川0106民初8856號民事判決書。,緩解了性騷擾認定難的問題。實踐中性騷擾損害通常是人格尊嚴方面的損害,或者是心理或精神上的不適,故要根據性騷擾的特點,在個案中綜合各種因素予以考量,不能對受害人科以過重的舉證責任,否則《民法典》的性騷擾規制條款將淪為具文。

在侵權責任構成上,還要求責任成立的因果關系或原因力。單位有預防、制止性騷擾行為的義務,不意味著就要承擔侵權責任。構成義務違反并造成損害,且違反義務與發生損害之間需有因果關系,才成立侵權責任。在性騷擾行為中,被侵權人往往僅能證明違反安保義務增加了侵害發生或損害擴大的幾率,未能證明兩者存在直接因果關系。本文認為,在性騷擾行為中,單位未建立健全相應的懲戒機制,或者不作為的縱容,都是導致受害人遭受性騷擾并造成損害的原因之一。換言之,導致性騷擾損害的并非只有單一原因。單位違反安保義務的行為多是不作為的方式,其與損害之間的因果關系有其特殊性,但不能因此否認因果關系[15]50。我國法學界一般采用條件說,即“若無——則不”的檢驗方法,就并非單一原因致害的情形而言,條件說只要求行為人的行為是導致損害的原因之一即可,故適用條件說通常不會產生因果關系判斷上的困難。只要證明違反安保義務基于高度蓋然性顯著地增加了性騷擾損害發生的風險,并且這一風險確實現實化,也可滿足證明要求。

四、性騷擾行為中單位違反義務的法律后果

1.補充責任的適用

如前文所述,單位的義務性質是安全保障義務,單位的員工實施性騷擾,可以認定為第三人侵權。在單位未盡安保義務時,則需要承擔相應的補充責任。

補充責任是指兩個以上的行為致使他人權利受同一損害時,受害人的數個請求權有順序差異,須先行使順序在先之請求權,不能完全獲得賠償時再行使后順序請求權之責任形態[16]。如果認為單位違反義務承擔的是自己責任,那么當單位雖存在違反義務的行為,但與損害結果之間并無因果關系時,單位不承擔任何責任。補充責任也是一種過錯責任,其與自己責任的原理不同,責任范圍限于其自身過錯,但對第三人享有追償權,補充責任人不承擔最終的賠償責任,避免了連帶責任和按份責任的分配困境。具體而言,在連帶責任中,可能因為第三人無力承擔責任而使單位承擔了全部的責任;按份責任中,單位又沒有對直接侵權人的追償權,對單位不甚公平[15]42。同時,補充責任可緩和責任成立因果關系和責任范圍因果關系,即不要求明確的因果關系,可適用于真正機會喪失和因果關系不明的情形,體現了矯正正義觀,是平衡受害人的權益和行為人自由的考量。將單位違反預防、制止性騷擾的義務的法律后果定位為補充責任,也符合保護性騷擾受害人的立法目的,同時不過度增加機關、企業、學校等單位不合理的負擔。

若單位僅在客觀上違反規制性騷擾行為的相關義務,主觀上與性騷擾實施者不具有共同意思聯絡,則不構成共同侵權,此種情況下不能要求單位與性騷擾實施者承擔連帶責任。第三人侵權的積極原因力與安保義務人未盡安保義務的消極原因力相結合,是構成安保義務人承擔補充責任的基本法理[17]88。如前所述,單位作為安保義務人,即使未違反安保義務,第三人(即其員工)實施性騷擾的行為也可能會發生。故單位承擔第二順位的責任具有合理性。

2.連帶責任的適用

在單位與侵權人為雇傭關系的基礎上,有學者認為,在敵意工作環境型性騷擾行為中,用人單位與實施性騷擾行為的雇員承擔連帶責任[11]81。有學者則認為,在《民法典》的背景下,連帶責任說可被排除。①《民法典》第178條第2款規定:“連帶責任,由法律規定或者當事人約定?！痹谛则}擾情形下顯然不存在法定連帶責任。②認為單位與實施性騷擾的雇員之間不可能存在共同故意,不構成共同侵權行為,也不構成無意思聯絡的共同危險行為和二人侵權行為直接結合情形下的連帶責任[4]54。本文認為該說法過于絕對,值得商榷。

在某些情況下,單位違反預防、制止性騷擾的安保義務,所承擔的責任可能從補充責任轉化為連帶責任。連帶責任的理論基礎在于,各加害人的行為相互結合,主觀方面具有共同的故意或過失,或者雖無意思聯絡,但數個侵權行為直接結合或間接結合。現代侵權法由于保護受害人、糾紛解決效率和證明責任安排、對風險的控制能力等緣由,已出現了連帶責任擴張的趨勢[17]101。

在性騷擾行為中,單位違反責任的法律后果有適用連帶責任的空間,但要慎重適用,以免侵權責任的不當擴張,限制單位的正常經營發展。從性騷擾行為的特殊性來看,性騷擾具有隱蔽性,是行為人個人的違法行為;性騷擾行為人的過錯,與單位在性騷擾行為中的過錯內容不同,故單位與員工確實難以認定為具有意思聯絡,從而構成共同加害行為。但是,若單位明知員工實施了性騷擾行為,在可以采取受理投訴、調查處置的情況下,未采取合理措施,縱容員工性騷擾;或故意為員工繼續實施性騷擾制造機會,例如,將受害人的辦公位置調到離加害人更近,或者使兩者有更密切的上下級從屬關系等,則可能構成幫助侵權行為,這也是法定連帶責任的一種形式。幫助行為并不要求幫助人的行為是加害行為的原因,只要幫助行為客觀上使加害行為易于實施即可。至于行為人是否就是因為幫助行為而實施的加害行為,無關緊要[14]375。

也就是說,當單位客觀上違反預防、制止性騷擾的義務,且主觀上故意不作為,縱容性騷擾,并導致受害人遭受性騷擾時,可構成幫助侵權行為。侵權法上規定幫助人也被視作共同加害行為人,要與直接加害人一起就受害人的全部損害承擔責任(4)《中華人民共和國民法典》第1169條:“教唆、幫助他人實施侵權行為的,應當與行為人承擔連帶責任”。,因此單位要與性騷擾實施者承擔連帶責任。至于“過失”幫助侵權的情形,且與損害或權益的侵害有因果關系,則要求“幫助人”與行為人承擔各自的侵權責任,而非承擔幫助侵權的連帶責任。本文認為,在性騷擾行為中,單位違反相關義務需有故意,單位僅有過失不構成幫助行為。單位與性騷擾實施者的責任份額也難以區分,為了避免適用混亂和責任分配的困境,不宜要求單位承擔按份責任。

五、結 語

綜上所述,《民法典》人格權編第1010條規定了禁止性騷擾,并特別規定了機關、企業、學校等單位預防、制止性騷擾的義務。對該條款的理解需要以《民法典》為視角,同時結合侵權責任編的相關規定。本文認為,單位預防、制止性騷擾的義務并非倡導性的注意義務,而是法定的安全保障義務,其來源于用人單位與員工,或學校與學生之間的特殊信賴關系產生的法益保護型注意義務,這解釋了單位需要承擔義務與責任的正當性基礎。違反預防、制止性騷擾的義務,主要從單位有無采取合理的措施進行認定。單位違反此種安全保障義務,需要承擔補充責任。若單位的作為或不作為具有縱容性騷擾的主觀故意,構成對性騷擾實施者的幫助侵權行為,則將發生補充責任向連帶責任的轉化,應要求單位與性騷擾實施者承擔連帶責任。