村級職務犯罪刑事規制的困境與出路

童 敏

安徽農業大學，安徽 合肥 230036

近年來，黨和國家高度重視反腐敗問題，反腐要取得實效，應當具有全方位、立體化思維。一方面，打擊高層腐敗會帶來良好的示范效應；另一方面，對基層腐敗需要予以高度重視。其中，基層腐敗的危害性不可小視，特別是作為我國基層治理“最后一公里”的村級治理，其職務行為和行為人亟需規范約束。村級貪腐會直接損及最廣大基層群眾的權利，破壞干群關系，影響農村社會和諧穩定；在當前鞏固拓展脫貧攻堅成果、深入推進新農村建設的背景下，村級治理的廉潔性和公正性影響各項涉農政策和制度的有效性。因此，《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》明確提出，要推行村級小微權力清單制度，加大基層小微權力腐敗懲處力度，嚴厲整治惠農補貼、集體資產管理、土地征收等領域侵害農民利益的不正之風和腐敗問題。

在《監察法》實施后，諸如村委會工作人員等基層群眾性自治組織的管理人員被列為監察對象，其涉嫌職務犯罪的案件已經明確可由監察機關調查。村級職務犯罪的刑事規制在取得進步的同時，仍然面臨一些困境，有待在刑事法以及更大的制度范圍內加以探討，繼續完善。

一、村級治理及腐敗的特殊性

我國村民自治制度的探索起源于人民公社制度的退出。中華人民共和國成立后，伴隨著農業合作化運動，人民公社成為國家基層政權管理鄉村公共事務的主要組織。但是，高度集中的人民公社制度影響了廣大農民的積極性，不利于農村生產力的發揮和經濟活力的調動，極大限制了農民參與鄉村治理的權利。二十世紀八十年代，廣大農村實行家庭聯產承包責任制改革，人民公社時期的管理體制難以為繼，實現村民自治成為農村改革的基本內容。1982年《憲法》第一次以根本法的形式確立了村委會地位，隨后，全國建立、健全村民自治組織[1]。

村級治理中的腐敗現象頗具復雜性。村級基層群眾性自治組織和人員按照主體身份并不屬于國家工作人員，不能享受體制內的資源供給，但同時擔負著協助國家公務和管理村集體事務的雙重職能。其在自治和協助政府工作中均可能產生權力尋租行為，腐敗行為呈現交叉性特征。此外，村級自治組織的管理活動和經濟活動高度融合，尤其在村級治理制度建構尚未完善、相應監督不足的情況下，村級治理者可能利用權力追逐自我利益，發生村級腐敗，進而會激化農村干群矛盾，需要嚴格加以防范。

二、村級職務犯罪的研究對象及范圍

本文側重從刑法角度分析村級腐敗導致的村級職務犯罪，因而對于村級職務犯罪的內涵和外延有必要做出基本的界定和說明。首先，關于村級職務犯罪的主體范圍，包括鄉鎮以下的村級基層組織及其工作人員。其中既包括作為特別法人的村委會、村黨委、村級集體經濟組織、村級合作經濟組織等單位及這些組織中行使管理職權的工作人員。作為自然人犯罪主體的后者可能是刑法中的國家工作人員或非國家工作人員。其次，村級職務犯罪中的職務系廣義概念，既包括狹義的國家公務，也包括村集體事務。因此本文的村級職務犯罪是指依法從事國家公務或村集體事務管理的村級基層組織人員或者各類村級組織，利用職務之便進行挪用、侵占財物，受賄行賄等非法活動，或者因玩忽職守、濫用職權等瀆職行為依照刑法應當受刑罰處罰。從刑法分則來看，村級職務犯罪涉及貪污賄賂罪、侵犯財產罪、妨害對公司和企業的管理秩序罪、瀆職罪等不同章節。

關于村級職務犯罪的“職務”為何采用廣義概念。首先，村級組織及其管理工作人員行使職責的范圍具有雙重性，既包含國家公務，又包含集體村務，要對其利用職務實施的犯罪進行完整分析，就必須同時討論狹義的國家公權力行使與集體事務公共管理權行使。研究村級職務犯罪的核心并非身份而是職務，因此可以對不同的職務行使做一體化考查。其次，廣義的職務概念也更符合職務一詞的本源含義。雖然很多情況下職務犯罪專指利用國家職務的犯罪，然而這可能并非最為科學合理的用法。正如有學者指出，從“職務”本源意義來看，產生職務的單位性質和行使職務的主體都無特別要求[3]。從我國刑法規定的非國家工作人員利用職務之便侵吞財物的職務侵占罪的罪名表述可以佐證這一點。職務犯罪應當是包括了國家工作人員職務犯罪在內的上位概念。再次，采用廣義的職務犯罪概念也和我國早在2005年就加入的《聯合國反腐敗公約》對腐敗界定的廣義視角相一致。該公約第21條規定：“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將私營部門內的賄賂行為規定為犯罪。”另外，第22條規定：“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將經濟、金融或者商業活動中下述故意實施的行為規定為犯罪：以任何身份領導私營部門實體或者在該實體中工作的人員侵吞其因職務而受托的任何財產、私人資金、私人證券或者其他任何貴重物品。”有學者在職務犯罪的內涵理解問題上主張“職務人員說”，即認為職務犯罪不僅包括國家工作人員職務犯罪，也包括非國有公司、企業、事業單位職務人員犯罪，一方面合乎當下我國經濟社會快速轉型的社會背景，另一方面與國際社會強化懲治職務犯罪的普遍做法相一致[4]。最后，從不同類別職務犯罪侵犯的法益本質來看，這些以國家職務還是非國家職務相區分的職務犯罪可能具有相同基礎。例如受賄罪和非國家工作人員受賄罪、貪污罪和職務侵占罪等所侵犯的法益本質上是一致的。勞東燕教授曾在探析受賄罪保護法益的過程中指出，由于現代國家與以公司為代表的組織，均可歸入相同的支配類型，其組織方式與原理相似，公司管理人員利用職位為個人謀取私利，同樣觸犯了將具有公共性的職位當作私有財產的禁令，違反了代理人對委托人應有的誠信義務[5]。具體到村級治理中，村集體事務相較于國家事務不屬于公權力行使范疇，但是村級組織及其管理人員仍然是對不同于完全私人的公共事項進行管轄，所以其職責同樣要求中立且忠實守信地履行代理人職責，不能以權謀私。因此，村級職務犯罪雖然具有復雜性，但同時具有內在統一性。

三、村級職務犯罪刑事規制困境

（一）村級職務犯罪職務認定和罪名定性存在模糊和混亂

對于村基層組織工作人員的職務犯罪，源于主體身份的特殊性及職務活動的復雜性，在法律適用中會出現爭議。對此，全國人大常委會的立法解釋成為司法判斷的重要依據。解釋指出，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于《刑法》第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”：（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理；（三）國有土地的經營和管理；（四）土地征收、征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。也就是說，村干部只有在協助人民政府從事行政管理工作時，才屬于國家工作人員，方能成立貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等，管理村集體事務過程中的其他犯罪只能構成職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等。

雖然解釋提供了認定村基層組織工作人員職務活動性質的基本準則，但實踐中對于特定案件的處理仍然會出現分歧。由于解釋采取了列舉加概括式的規定，其中第七項的兜底規定“其他行政管理工作”的范圍如何理解，存在不同觀點。基層工作千頭萬緒，近些年隨著國家加強對農村的政策支持和資金投入以及城鎮化進程的加速，村級組織的職權范圍進一步擴展，村基層組織工作人員的職務內容更加多元和交叉。因此認定上易出現不同意見。同時，村財務制度不健全，管理混亂，專項款與集體收入款混雜[6]，導致相應行為難以定性，我國村級治理制度有待完善。

以侵吞、挪用集體土地征收補償費用案件為例，對于在補償款發放之前協助政府開展核準、測算、統計、登記等過程中以虛報方式套取國家補償款等行為，通常能夠達成判定共識，即此時基層組織工作人員屬于協助政府從事行政管理的國家工作人員，可以構成貪污罪。但是，對于在補償費用打入集體賬戶后利用職務便利加以侵吞的行為如何定性，存在較大分歧。有觀點認為，有關款物進入集體帳戶后，其所有權性質便發生了變化，此時應該認定為職務侵占罪、挪用資金罪[7]。也有觀點認為，當征地補償費用的所有權人（集體、單位和自然人）都實現了法律規定的相應款項的全額占用、支配狀態時，農村基層組織協助人民政府從事的“土地征用補償費用的管理”行為方可視為完成。在土地補償費用管理過程中的侵吞或者挪用行為應當依照貪污賄賂罪的相關規定進行定罪處罰[8]。實踐中，在類似案件的處理上也不一致。

就此類行為而言，以往這種情況由于難以區分是貪污罪還是職務侵占罪，是挪用資金罪還是挪用公款罪，導致案件在職能管轄上混亂，造成程序啟動上的障礙，即無法確定應由公安機關還是人民檢察院立案偵查。如今《監察法》實施已經解決了這一管轄爭議，根據《監察法》第三章第十五條，監察機關的監察對象范圍包括六類，其中第二項和第五項分別是法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員和基層群眾性自治組織中從事管理的人員。因此，無論案件最終應當如何定性，涉嫌村級職務犯罪的案件能夠順利進入調查處理階段而不至于滯阻。也就是說，如果涉及公安機關和監察機關共管的罪名如職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等，即使存在爭議，監察機關可以優先調查。但是，爭議案件到了最終審判階段法院必須定性，這時判斷標準就必須加以確定。因此在案件中把握好村干部究竟是屬于立法解釋中擬制的國家工作人員，還是處理村集體事務的非國家工作人員，成為司法適用中無法繞開的問題。

（二）村級職務犯罪及關聯犯罪的規制存在空白和漏洞

對村級管理人員瀆職濫權的行為，刑法中的罪名規定僅針對國家公務權。村委會工作人員協助人民政府從事行政管理工作過程中濫用職權、玩忽職守等行為，可以適用有關瀆職罪的罪名。除此之外，村級管理人員的職權還體現在利用村集體資金進行修路搭橋等村集體基礎設施建設、福利設施的修建和維護、組織文化娛樂活動等村集體公共事務和村級經營活動方面。后者指利用村集體財產所從事的以營利為目的的經營性行為，包括營利性的商品房建造、建立經濟合作社、村辦企業發包等。在村集體事務和村級經營活動范圍內瀆職的行為，包括濫用職權損害集體財產的行為，刑法并未規定和國有財產保護相對應的罪名。例如，刑法中有徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，私分國有資產罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪等罪名，這些罪名僅保護國有企業、國有經濟財產權，卻將村級集體經濟排斥在外。

此外，為有效預防和治理村級職務犯罪，還須考慮關聯現象。例如，部分農村地區出現的農村黑惡勢力通過暴力、脅迫、賄賂等非法手段當選為村干部，再利用村干部身份和職務便利對村務資源進行非法控制，并且對其犯罪行為加以包庇，形成犯罪循環[9]。村干部的選任直接影響基層治理生態，需要加強干部隊伍建設，把好用人關。村民自治制度中體現基層民主首要即在于選舉民主，賄選、暴力、弄虛作假等破壞選舉自由的行為，違背村級自治宗旨，滋生后續職務犯罪，最終損害村民自身利益。此種情況下，除根據組織法判定村級選舉無效外，對于破壞村委選舉、妨害村民自由行使選舉權和被選舉權的行為有必要加以刑法制裁。然而我國現行刑法規定的破壞選舉罪罪狀卻只將選舉對象限定為人大代表和國家機關領導人員，不包括村基層組織工作人員。

（三）村級職務犯罪刑事處理中存在相對失衡

首先，村級職務犯罪和其他犯罪相比，刑罰設置偏輕。對某地涉農惠民職務犯罪的統計結果顯示，免于刑事處分和宣告緩刑兩種處理結果的占比高達85%[10]。司法處理過輕使得村官實施職務犯罪行為時心存僥幸。除自由刑適用力度偏輕之外，村級職務犯罪中財產刑和資格刑也尚未充分發揮預防作用。此外，我國刑法中的資格刑主要是剝奪政治權利，一方面村基層組織人員職務犯罪后，很少被判處剝奪政治權利，另一方面，即使是剝奪政治權利中的選舉權和被選舉權，也僅限于狹義的選舉即選舉各級人大代表，而不包括村委會等基層自治組織的選舉權和被選舉權，因而曾經受到刑罰處罰的村基層組織人員再次當選村基層組織人員的案例時有發生[11]。

其次，村級職務犯罪量刑存在內部不平衡。貪污罪和職務侵占罪，受賄罪和非國家工作人員受賄罪，挪用公款罪和挪用資金罪這些相對的同類行為罪名，根據以往的刑法規定，僅因為行為人主體身份不同以及侵害財產性質不同，刑法評價和后果便有很大差別，前者處罰重而后者處罰輕。經過《刑法修正案（十一）》的修改，對危害非國有經濟的職務犯罪即職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等在刑罰后果方面，增加了量刑檔次，提升了法定最高刑，造成嚴重后果的，法定刑同樣嚴重。這意味著刑法對國有經濟和非國有經濟的保護更加趨于平衡[12]。但是，兩類犯罪在入罪標準上仍然存在較大差異。例如受賄罪中索取型受賄不需要“為他人謀取利益”，而非國家工作人員受賄罪中無論是主動索取還是被動收受他人財物，都需要“為他人謀取利益”。同時，根據2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪中以及挪用資金罪中“數額較大”的數額起點，按照受賄罪、貪污罪以及挪用公款罪相對應的數額標準規定的二倍執行。這些規定體現了國家對國有經濟和非國有經濟“二元保護”的立場，其中的差別化細節仍然需要進一步論證并加以合理化。

四、完善村級職務犯罪刑事規制的出路

（一）完善村級職務犯罪刑事規制的原則

1.協調統一原則。村級職務犯罪涉及對三類職權合法性的違反，其中既有國家公務的職權，也有集體公共事務的職權，還有村級經營活動的職權，這種復雜性多重性需要既體現全面保護又體現適當差別，實現村級職務犯罪規制的協調統一。為平等保護國有經濟和非國有經濟，發展壯大村級集體經濟和村級各類合作經濟，促進經濟全面均衡發展，利用職務之便侵犯集體經濟財產權的行為應當同樣受到刑法制裁。同時，基于村級管理人員對公務和事務管理的特殊性，既不能將之與國家工作人員相等同視之，又不能將其僅視為一般的單位內部管理問題。刑法認定應當與其特殊身份、職務內容和危害后果相協調，從而實現罪與刑之間以及不同罪名之間的均衡。因此，在刑罰懲罰力度的整體把握上，村級公務性職務犯罪應當相對嚴于村集體事務管理中的職務犯罪，后者處罰又應當比一般公司企業內部的職務犯罪更嚴。

2.懲罰和預防并重原則。村級職務犯罪的刑事規制不僅需要在刑事立法、司法中確立嚴格的懲罰后果，還需要在事前形成有效預防。村級職務犯罪的形成有多種社會因素，如在西部經濟欠發達地區，部分村干部的收入較低，與低待遇相對應的是繁重的農村基層工作，這一巨大反差極易導致村干部心理失衡[13]。因此有必要適當提高農村基層干部待遇，建立健全正向激勵機制。

3.健全鄉村治理體系，實現程序法治原則。村級職務犯罪的刑事規制最終離不開鄉村治理體系的完善。黨的十九大報告提出健全自治、法治、德治相結合的鄉村治理體系，即“三治合一”鄉村治理體系。“三治”之間具有密切聯系，形成“一體兩翼”，即自治為體，是本位目標，法治和德治為兩翼，法治為保障，德治為基礎[14]。其中，法治作為“三治合一”鄉村治理體系建設的保障，要求必須是良法之治。在當前我國轉型期的農村地區，鄉村利益格局日益復雜化，法的合法性尤其需要重視程序合法，因此在村民自治中有必要借鑒哈貝馬斯的合法性理論即程序主義的法律觀。不同于以往的規范主義合法性和經驗主義合法性，程序主義法律觀是一種根植于理性交往與商談過程之中的合法性范式。按照這種程序主義合法性的邏輯，任何一種制度和決策都必須能夠引導人們對其進行理性辯論和商談，而正是這種“理想交談情境”下的理性訓練賦予了制度和決策以合法性[15]。隨著經濟發展和政府推動，議事規則、政策安排、交易規則等會逐漸出現，這些規則和程序內置、內含著村民自治的內容、機制和要求，從而形成“程序性自治”，不僅推進、拓展、創新了中國農村村民自治，而且為其有效實現提供了規則基礎[16]。總之，在理想的鄉村治理體系中，法治就是一種公開透明的規則之治和程序之治。法治型鄉村秩序的形成能夠規范村民及村級自治組織的行為，有效防止職權越位或缺位，保障村民自治權，從而在根本上預防和遏制村級職務犯罪現象。

（二）完善村級職務犯罪刑事規制的對策

1.進一步規范對村級職務犯罪的司法適用。在現行法既有規定下完善司法適用的重點在于合理解釋。對于村級職務犯罪的罪名認定，關鍵在于正確認定行為人的刑法身份。在對《刑法》93條第2款的《解釋》中，第7項“協助人民政府從事的其他行政管理工作”可以歸納為：村委會等基層組織工作人員協助人民政府從事公務的具體行政行為，包括組織、領導、管理、協調和監督等工作。雖然這一規定較為抽象，但是可以運用排除法和相當性解釋。首先將屬于村集體事務排除出公務范圍，其次工作內容要和已列舉的具體行政行為相當。

如對侵吞、挪用集體土地征收補償費用案件而言，利用職務的性質和款項性質密切相關。根據《土地管理法》及其實施條例的規定，土地征收補償費用包括三部分：土地補償費、地上附著物及青苗補償費、安置補助費。這三部分費用的歸屬和處理有所不同，土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有，安置補助費最終歸屬于被安置人員。因此，侵吞、挪用歸集體所有的土地補償費行為，屬于利用自治職權而非國家公務之便，涉嫌職務侵占罪和挪用資金罪。但侵吞地上附著物及青苗補償費和安置補助費的行為，則屬于利用國家公務便利的行為，涉嫌貪污罪和挪用公款罪。

因此，本文主張在此類案件中首先應當甄別款項性質，據此判斷行為的性質和行為人身份。當然，實際中的土地征用補償費用的組成、管理和發放，是比較復雜的。在此過程中，要想清晰、科學地厘定清楚每一筆錢的性質和歸屬，并非易事[17]。因此，根據案件實際情況，如果能夠區分款項性質，則必須在此基礎上認定。如果實在無法區分，才能按照有利于被告人的原則就低解釋為集體財產和非國家工作人員。

雖然村委會等村級組織具有鮮明的自治性質，其處理村級事務的職權非國家公權力，但需要注意的是，無論從我國《憲法》將村民委員會放置于第三章“國家機構”的第五節“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”中規定，還是從最新的《民法典》將農村集體經濟組織法人、農村合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人等與機關法人并列為特別法人的規定來看，村基層組織及其工作人員在我國的政治和法律制度中明顯具有特殊地位。因此，村級公務性職務犯罪應當嚴格處理，慎用緩刑、注重財產刑和資格刑，對于村集體事務管理中的職務犯罪也要比一般公司企業內部的職務犯罪在適用中從嚴解釋。

2.開展刑事立法，完善相關罪刑體系。規制村級職務犯罪，還需要在立法上填補法律漏洞，完善相關罪刑體系。例如，在破壞選舉罪的罪狀中應當增加以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選票、虛報選舉票數等不正當手段，妨害村民行使村級選舉權和被選舉權，破壞村民委員會等群眾性自治組織選舉的行為判定標準。增加資格刑種類，限制和剝奪利用村級職務實施犯罪的行為人再次被選舉為村級管理人員以及行使村級職務的權力。為平等保護村集體財產，刑法應當設置在村集體事務和村級經營活動范圍內瀆職的罪名，例如徇私舞弊低價折股、出售集體財產罪、私分集體資產罪、非國家工作人員失職罪以及非國家工作人員濫用職權罪等。在入罪門檻和處罰力度上，應將國家工作人員職務犯罪和非國家工作人員職務犯罪進一步平衡。

3.加強基層民主建設、完善村民自治。加強農村基層工作，構建鄉村治理新體系。一方面，實施農村帶頭人隊伍整體優化提升行動，采用信息網絡手段等加強村務公開，深化村民自治實踐，加強民主監督，健全和創新村黨組織領導的村民自治機制。另一方面，實行村集體政治管理與經濟管理分治,完善村級財政制度，壯大村級集體經濟，促進村民利益最大化，暢通權益表達和協商機制。