論沒收違法所得財物的計算規則

馮文杰

一、引言

沒收違法所得財物的計算規則是指違法所得財物的數額認定是否應當扣除從事刑事不法行為等違法過程中所產生的成本。這一問題在中外刑法學界均引起重大爭鳴，并且當前我國尚不存在統一、明確的法律法規予以專門規范，由此使得違法所得財物的實踐認定比較混亂。如在“劉秋豪等非法拘禁、搶劫案”中，被告人劉某的違法所得是400元，尚存在其余違法所得1600元。但是法院僅僅判決隨案移送的人民幣400元予以沒收。[1]針對其余違法所得1600元的沒收，法院判決并未涉及。諸多類似的案件顯示，當前司法機關對于違法所得沒收的規范適用存在隨意化的問題。[2]即使當前某些案件展現了具體的計算規則立場，也因說理模糊甚至闕如而難以令公眾信服。如在“喻江、李強非法從事出租汽車經營活動案”中，法院判決沒收被告人喻江、李強的違法所得，并且判決書主文部分認定，兩名被告人共獲取服務費、加盟費、短號車服務收入等各項非法經營數額784510元，除去各項開支163005元，違法所得621505元。[3]可見，針對非法經營活動所支出的各項成本是否予以扣減這一問題，法院采取了凈利原則，但是并未給出充分而細致的正當理由，有意回避了對這一難題的具體分析。更為重要的是，單純以凈利原則認定違法所得存在一些難以克服的問題。

違法所得財物的數額認定是否應當扣除犯罪成本，不僅影響到違法所得財物的沒收數額，并且影響到違法所得人本身的財產權是否被合理保護。概因公民的財產權不可侵犯，國家需要將公民取得和擁有財產的一般性權利作為法制度來加以保障。[4]所以，有必要以合理的方法實現國民合法財產權保護與不法利得剝奪利益之間的合理平衡結果，貫徹“任何人不得從刑事不法行為中獲利”的理念。就此而言，當前學界提出的解決規則主要存在凈利原則、總額原則以及相對總額原則。一般認為，所謂凈利原則，也稱純益主義，是指違法所得的計算應采取的犯罪所得減去犯罪成本(即犯罪支出)的計算規則；所謂總額原則，也稱總額主義，是指違法所得的計算應采取的犯罪所得不減去犯罪成本(即犯罪支出)的計算規則；所謂相對總額原則，就是一種相對的總額主義，在研究犯罪成本是否扣除之前，先解答何為違法所得財物，這是絕對總額原則與相對總額原則的關鍵區別所在。是采取凈利原則還是應當采取總額原則？當前理論界與實務界對此爭議紛紛。若籠統地采取凈利原則或總額原則，則無法為違法所得財物的計算提供具有可操作性的解決方案，必須針對不同類別的犯罪成本進行有針對性的計算，并且合理確定違法所得財物本身，才能妥當解決違法所得財物的計算難題。

二、凈利原則與總額原則的迷思

違法所得財物的計算是采取犯罪所得減去犯罪成本，還是犯罪所得不減去犯罪成本的計算規則，直接關系到被違法所得沒收人的財產權保障問題。比如陳某從廣東到泰國購買毒品，之后在廣東進行銷售，販賣毒品的銷售額為500萬元，同時，陳某從廣東到泰國的交通費、賓館住宿費以及毒品收購價分別為10萬元、5萬元、285萬元。此外，陳某在泰國因染上某種傳播疾病而花費醫療費9萬元。對于此案(以下簡稱為“販毒案”)，陳某的違法所得應當認定為多少？就此案而言，陳某販賣毒品所得為500萬元，犯罪支出合計為300萬元(一般將交通費、賓館住宿費以及毒品收購費作為犯罪支出，醫療費9萬元實在算不得犯罪成本)，則應沒收陳某的犯罪所得具體為多少？當前學界一般認為，如果采取凈利原則，即扣除犯罪成本，則應當沒收的犯罪所得為200萬元；反之，如果采取總額原則，即不扣除犯罪成本，則應當沒收的犯罪所得為500萬元。

(一)總額原則之反駁

日本刑法對于犯罪所得的計算素來采取總額原則。比如1993年6月7日日本東京高等裁判所判決認為，“收益”作為法律用語，并非原價值、費用、損失除外后之純利益，系指扣除以前的賣出金額或其他收入總額之意，在沒收藥物犯罪所得時，應當采取總額原則。因為：第一，剝奪犯罪所得，由經濟面打擊犯罪人，切斷不法資金的循環，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，并無扣除成本之必要；第二，取得犯罪所得所支付的費用并無法律保護之價值，藉由藥物犯罪所得之利益屬于違反民法上的公序良俗行為所得，將之全部剝奪具有合理性；第三，從藥物犯罪偵查及審判實際而言，若須計算犯罪所得之成本或其他支出之費用，不過都是以被告單方面不確定陳述作為前提，其結果往往是沒有利得，并且偵查起來極為困難。[5]

對于此類案件而言，當前我國理論界與實務界一般也采取總額原則。采取總額原則的主要理由包括：第一，審理案件的法院單單為了查明哪些支出應予扣除、哪些支出不應扣除的繁瑣事務，可能延誤訴訟。第二，為提高犯罪預防效果，需連本帶利地剝奪犯罪人的不法所得。第三，從事合法投資有賺有賠，但鋌而走險犯罪卻反而穩賺不賠，甚至可以累積作為再度投入犯罪的資本，這極為荒謬。[6]第四，如果采取凈利原則，無異于鼓勵犯罪分子大膽投入犯罪成本，提高犯罪誘因，這不符合沒收違法所得制度的設置初衷。第五，我國相關司法解釋的規定“體現了這一原則的精神”。[2]比如最高人民法院等單位聯合印發的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，對走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實際繳納走私貨物增值稅的(屬于非法開具增值稅專用發票)，在核定走私貨物偷逃應繳稅額時，不應當將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應繳稅額中扣除。又如最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定，在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額，但是應當將案發前已歸還的數額扣除。

上述采取總額原則觀點的結論雖然不乏真知灼見，但其理由值得商榷。

首先，查明犯罪成本的繁瑣不是采取總額原則的正當理由。因為計算規則是應采取凈利原則還是應采取總額原則，應當依據沒收違法所得的不當得利平衡措施之法律性質予以厘定，如果應當采取凈利原則，則查明事務繁瑣不是拒絕這個原則的正當理由；并且即使因為查明事務繁瑣而不宜查明或不能查明，也應依據法理與規范作出合理的應對方案。

其次，為了提高預防效果而采取總額原則，不是一個正當的理由。因為這個理由并未揭示采取總額原則本身的正當性是什么，而預防效果的促進必須建立于正義的手段之上；否則，對于行為人而言，“這不是對人的尊嚴和自由予以應有的重視，而是像狗一樣對待他……然而威嚇畢竟把正義摔在一邊”。[7]為了基本的正義得到維持，必須放棄這種理由。

再次，即使采取凈利原則也不會必然形成鼓勵犯罪分子大膽投入犯罪成本的結果，因為對于犯罪分子的有責的不法行為已經有相應的刑罰手段予以規制，形成了一定的威懾作用；并且采取凈利原則也不會必然使得犯罪分子穩賺不賠，因為供犯罪所用的本人財物，應予沒收。具體到“販毒案”而言，交通費、賓館住宿費屬于中性支出，從規范意義上以及具體到本案中而言，是否應當將其作為犯罪支出，有待進一步研究。

最后，并不是我國所有的相關司法解釋的規定都支持總額原則，作為采取總額原則者的支撐理由的兩個司法解釋的規定也未支持總額原則。第一，對于違法行為而言，并不存在是否扣除成本問題，如非法開具增值稅專用發票所繳納的稅款本身就是違法行為支出，不應扣除；并且核定走私貨物偷逃應繳稅額的目的是為了確定案中的罪量因素，這不是區別凈利原則與總額原則的合理依據。第二，詐騙數額與通過詐騙犯罪所得數額是兩個不同的概念，難以認為上述司法解釋體現了總額原則。一方面，無論犯罪支出多么巨大，只要詐騙被害人財物為多少，詐騙犯罪的詐騙數額就是多少，不存在是否應當扣減成本之問題；另一方面，作為需要沒收的詐騙所得數額的計算，需考慮是否應當以及怎樣扣減犯罪成本問題。前者涉及定罪量刑問題，后者涉及對行為人的不當得利予以沒收之問題。進一步而言，在財產型犯罪中，行為人以向被害人交付一定經濟價值的物品為代價而非法獲得財物，此時是否應當將作為犯罪成本的所交付物品的價值納入犯罪數額，值得考慮。當前司法實踐中既存在否定排除出納入犯罪數額扣除因素之中的判決，[8]也存在肯定排除出納入犯罪數額扣除因素之中的判決，[9]而當前我國理論界也存在上述兩種不同觀點。堅持整體財產說的學者一般認為，在判斷詐騙罪、盜竊罪等財產型犯罪中的財產損失時，應當以被害人是否存在實質上的財產損失為標準，如果被害人不存在“凈財富”的損失，則不認定財產損失。[10]堅持實質的個別財產說的學者一般認為，個別財產的喪失應當綜合“凈財富”的判定以及被害人的交易目的是否落空而判定。[11]堅持折中說的學者一般認為，若被害人不存在“凈財富”的損失，并且被害人取得的財物符合交易目的或滿足主觀利用價值的需要，則不成立財產損失的認定。[12]堅持形式的個別財產說的學者一般認為，行為人是否向被害人交付相應財物并非判斷是否具有財產損失需要考慮的因素。[13]有觀點指出，應當堅持實質的個別財產減少說，并且確立一般等價物扣減原則、同類物相抵原則、被害人目的符合性原則，由此處理財產型犯罪中的犯罪成本數額與犯罪數額的關系。[14]或許這一觀點在判斷詐騙罪等財產犯罪中的犯罪數額時具有一定的合理性，但是在判斷詐騙、盜竊所得財物的總額時卻存在不妥之處：前者對應于定罪量刑，而后者僅僅在于判斷刑事不法行為所獲得的財物總額，不應當適用扣減原則。

(二)凈利原則之反駁

與采取總額原則的主張相反，有人認為：“這種純益主義與總額主義之分，是建立在將沒收違法所得與沒收供犯罪所用的本人財物等同看待的基礎之上的。沒收違法所得與沒收供犯罪所用的本人財物雖然都不是刑罰，但多少有些性質上的區別。就沒收違法所得而言，只能采取純益主義。而其中用于犯罪的成本，則屬于供犯罪所用的本人財物，應根據其是否屬于與違禁品相當的財物做出是否沒收的判斷。”[15]這種觀點雖然極富啟發意義，為理解總額原則與凈利原則之爭提供了一個有益的視角，但是存在沒收不當的問題。比如李某實施非法捕撈行為，銷售所得為10萬元。其中，租船費用為3萬元。若按照這種觀點，則船只似乎不屬于與違禁品相當的財物，并且不屬于本人所有的財物，在計算違法所得數額時，必須扣除這3萬元犯罪支出，沒收數額即為7萬元，由此造成了不當沒收。故宜認為，租船行為本身雖然屬于合法行為，但是其目的確是為了實施不法行為，雖然不至于沒收船只，但是也不應當再扣除這一支出，計算違法所得應當以不法行為本身所得為依據，所以應當沒收的財物數額是違法所得的10萬元。同時，我國司法實踐中的諸多判決也是如此認定的，如某法院在計算非法捕撈所得數額時，并未將租賃船只費用作為犯罪成本予以扣除。[16]某法院在計算盜竊所得數額時，并未將為了實施盜竊而租賃摩托車的費用等作為犯罪成本予以扣除。[17]

此外，有人認為，犯罪所得沒收在適用總額原則后，法律性質已經從準不當得利平衡措施轉變為類似刑罰的措施，即在被沒收人不成立犯罪時，無法改變無罪責之人承擔刑罰的事實，存在違反憲法原則之虞。所以，對于無罪責的違法行為人，不得適用總額原則，應依凈利原則沒收其犯罪所得；對于成立犯罪之人，應適用總額原則沒收其犯罪所得，并且應當受到責任主義的約束，視情況而決定是否減免沒收或減輕主刑。[18]顯然，這種觀點以行為人是否構成犯罪為由，將總額原則加之于成立犯罪之人身上，將凈利原則加之于未成立犯罪之人身上。但是以是否具有罪責為由的區分方法顯然不當，如此一來，已經背離了違法所得沒收作為不當利益平衡措施的法律性質。因為行為人無權保有違法所得，違法所得本身就應當予以沒收。只要合理計算，就不能認為采取總額原則違反了憲法原則；也不能認為對于無罪責之人應當采取凈利原則。總之，對于上述“販毒案”而言，即使將陳某的交通費、賓館住宿費以及毒品收購費作為犯罪成本，也不得在計算不法所得時予以扣除，應當以陳某實施販賣毒品行為本身所得的財物大小為計算依據，所以應當沒收的違法所得數額是500萬元。

三、相對總額原則之計算規則

(一)相對總額原則與絕對總額原則的區分邏輯

與其糾結于是否應當扣除犯罪成本，不如先確定到底什么是違法所得財物。對于這一問題的解答，決定了總額原則下的絕對總額原則與相對總額原則的區別。質言之，哪些支出在概念上應列入違法所得財物，這是絕對總額原則與相對總額原則的關鍵區別所在。我國當前學界對此存在一定的忽視之處，往往只認為德國刑法采取了總額原則。[19]這忽視了總額原則的具體類型，未深入剖析德國刑法采取的是總額原則中的絕對總額原則還是相對總額原則，由此難以有針對性地合理認定違法所得財物的數額。比如甲建筑公司負責人張某，為了使得甲公司中標合約價為8億元的公共工程，從甲公司賬戶提取了1千萬元行賄承辦招標事務的李某。甲公司因此順利中標，獲取的工程履行利潤為5千萬元(即工人工資、建筑材料費用與其他建筑成本等合計共7.5億元)。對于此案(以下簡稱為“行賄案”)，張某對李某的行賄款1千萬元是否應當從違法所得中予以扣除？甲建筑公司的違法所得應當如何認定？上述“行賄案”中張某對李某的行賄款1千萬元是否應當從犯罪所得中予以扣除？不管是根據相對總額原則還是根據絕對總額原則，賄賂款1千萬元都應當予以沒收。而依照相對總額原則，計算違法所得數額本身時應當扣除諸如工資、材料成本等非與犯罪直接相關的日常支出(即中性支出)，上述甲公司的違法所得數額為5千萬元。此外，上述“行賄案”中的賄賂款1千萬元是否應當予以扣除，是總額原則與凈利原則的關鍵區別所在，而非相對總額原則與絕對總額原則的區別所在。依據絕對總額原則，計算犯罪所得數額時不應當扣除諸如工資、材料成本等非與犯罪直接相關的日常支出，上述甲公司的違法所得數額為8億元。[6]

(二)德國犯罪所得數額計算規則的流變

對于犯罪所得數額的計算規則，德國刑法并未呈現一成不變之狀。一般認為，在1992年修訂刑法之前，《德國刑法典》第73條以下規定采取的是凈利原則，即沒收犯罪所得的對象限于作為不法行為的代價，或因實施不法行為所得的財產利益。質言之，在計算犯罪所得時，需要將實行犯罪行為的支出及成本從犯罪行為的整體收益中予以扣除。比如毒販為了購買毒品所支出的火車票費用應當從追繳客體中予以扣除。而在1992年修訂刑法之后，《德國刑法典》采取了總額原則，即在計算犯罪所得時，不再考慮行為人為實施犯罪行為所支出的費用。質言之，犯罪所得之計算無需扣除成本及其他支出。[20]當前《德國刑法典》第73c條規定：“犯罪所得因性質或其他原因不能沒收，或未依第73條第3項或第73b條第3項沒收替代物時，法院應沒收符合犯罪所得價額之金額。沒收物之價額低于原先取得時之價額者，法院除宣告沒收外，另應追征之。”這就是德國刑法上的沒收替代價額與追征措施。具言之，犯罪所得財物之替代物不能沒收時，應當追征符合犯罪所得價額之金額；沒收物之價額低于原先取得時之價額，被沒收人應當補足差額。《德國刑法典》第73d條規定：“第一，認定犯罪所得價額時，應扣除正犯、共犯或他人之支出。但為了實施犯罪或預備犯罪而已支出或投資者，除為了履行對被害人之債務而所為之給付外，不予扣除。第二，犯罪所得之范圍與價額及應扣除之支出，得以估算認定之。”[21]這就是德國刑法上的犯罪所得數額之認定與估算制度。作為對刪除舊法第73c條的過苛條款之舉措的應對，新法的立法理由明確規定：其一，在毒品交易所得利益沒收中，購買毒品的金額以及其他為了行為進一步的花費(例如交通或運送費用)不予扣除。其二，從事內線交易而購買股票的金額，不予扣除。其三，在實施詐欺行為時，行為人的對待給付是可以扣除的，比如經竄改儀表板里程數的汽車實際價值。質言之，犯罪成本扣除禁止之范圍，應局限在正犯或共犯故意為實施犯罪或預備犯罪所支出或投資的成本，才應不予扣除；反之，過失犯罪支出的犯罪成本，比如過失從事禁止之貿易支出的成本，則應予以扣除。也即，行為人為了實施犯罪或預備犯罪所支出的成本，不予扣除，但過失犯罪的，應予扣除。具言之，扣除禁止之例外僅針對個人法益之犯罪而發，例如詐欺罪之財產被害人，而不包含侵害集體法益的犯罪。所以，例如行為人承接物流運輸公司的廢棄輪胎處理契約，燃燒廢棄輪胎涉及故意空氣污染罪或違法經營廢棄物清理罪，因此，行為人履行處理契約的整體獲利都應沒收，而在犯罪所得價額之認定方面，行為人有無基于契約而履行處理義務乃無關緊要，縱使有所支出，也不予扣除。[22]換言之，行為人履行廢棄輪胎處理契約的整體所得都應當被沒收，不應當扣除清理活動中的工人成本等支出。質言之，行為人直接實施的違法行為(如處理廢棄輪胎)的所得都應當予以沒收。

總之，德國從1992年由采取凈利原則轉變為采取總額原則計算犯罪所得。一方面，德國實務界素來認為，總額原則只是讓相對人的不法投資連本帶利都成為血本無歸的事業，并不因此改變利得沒收僅屬準不當得利衡平措施的本質；另一方面，德國聯邦最高法院將犯罪所得之內涵從絕對總額原則逐漸轉化為比較緩和的相對總額原則，并在實務界成為主流觀點。自2017年7月1日起施行的德國沒收新法，予以確認、強化并具體化、類型化，將相對總額原則/兩階段計算法及其扣除項目，直接納入于法律的明文規定。[6]

(三)相對總額原則的類型化分析

在我國，既存在明確“違法所得”屬于獲利數額(即扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件，也存在明確“違法所得”系通過實施犯罪直接、間接產生或者獲得的任何財產(即不扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件。①與之相似，當前我國學界也存在兩種不同的觀點。譬如前述，張明楷教授明確主張凈利原則，而萬志鵬教授明確主張總額原則。此外，針對具體的賄賂犯罪，也有人主張相對總額原則：其一，在認定行賄人通過行賄獲取合同履行機會的違法所得時，對于行賄人用于行賄的財物，不能計入合同成本予以扣除；其二，對于行賄人已經支付的勞動者工資報酬、社會保險費用、案發前已經繳納的稅費等直接用于生產、經營活動的適當的合理支出，應予扣除。[23]無論如何，應當以正義法則為指引、以違法所得沒收的不當利益平衡措施為依據確立沒收違法所得財物的計算規則。對于違法所得財物的數額計算是否扣除犯罪成本，不能一概而論，必須結合不同類型的案件以及個案特殊情節進行界定。有人指出：“一般而言，沒收違法所得時，對于犯罪成本所對應的行為附屬于犯罪實行行為，不具有獨立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應扣除；對于犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價具有非法性的，犯罪成本亦不應扣除；對于犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價難以認定為非法的，犯罪成本應予扣除，不應一并沒收。上述僅是一般性原則，法有限情無窮，有的案件還需要結合具體情況確定沒收違法所得時是否扣除相關犯罪成本。”[24]也就是說，一般而言，附屬于犯罪實行行為的犯罪成本所對應的行為，屬于非法行為，犯罪成本不應扣除；如果“對于具有獨立性的犯罪成本所對應的行為”具有單獨評價意義上的非法性，則犯罪成本不應扣除；如果“對于具有獨立性的對于犯罪成本所對應的行為”不具有單獨評價意義上的非法性，則犯罪成本應予扣除。這一觀點值得商榷：“對于犯罪成本所對應的行為”到底是什么樣的行為，何為“具有獨立性”，有待進一步明確化與具體化。總體而言，違法所得財物的計算標準應當采納相對總額原則。

其一，對于為實施犯罪或預備犯罪所支出的成本，應當不予扣除。即使這種行為本身具有中性特征，當這種中性支出與不法所得相勾連時，法律至少不應當保護基于不法目的的支出，即在計算違法所得時，不應將這種支出予以扣除。如果采取凈利原則，一些偶然的因素可能使得沒收范圍大幅縮水，導致利得沒收制度無法完整地回復合于法秩序的財產分配狀態。[25]比如行為人為了實施盜竊或搶劫，事先購買了五把菜刀、租賃了兩輛奔馳轎車，即使購買菜刀行為與租賃轎車行為屬于中性行為，其產生的費用也不得從盜竊所得與搶劫所得數額認定中予以扣除。同時，對于對待給付(也稱之為反對給付)而言，在計算刑事不法行為所獲得財物的總額時，并不應當予以扣除對待給付行為所支出的價額，因為對待給付行為原本屬于為了實施犯罪或預備犯罪所支出的價額。例外在于，行為人向被害人支出的正常債務，應當作為扣減因素，但是從實質意義上而言，履行正常債務行為已經起到了消滅債權的作用，無所謂扣減。

其二，如果犯罪支出行為本身具有非法性，則不應扣除。比如在非法捕撈水產品時，雇傭工人的支出就屬于犯罪支出行為，因為雇傭工人本身的捕撈行為具有非法性，故應當不予扣除。

其三，若過失犯罪支出行為本身不具有非法性，則在計算違法所得數額時應當予以扣除。即，為實施犯罪或預備犯罪所支出的成本不予扣除的計算法則，針對的是故意犯罪，而非過失犯罪。比如行為人實施的過失犯罪行為獲利2萬元，而作為過失犯罪行為的支出價額為1萬元，則行為人的違法所得財物總額為1萬元。又如過失從事禁止之貿易支出的成本，應當予以扣除。當然，如果過失犯罪支出行為本身具有非法性，則仍然應當不予扣除。由此一來，在實質上貫徹任何人不得因刑事不法行為獲利的理念。

其四，違法所得沒收制度并不否定也不應當否定行為人本身的合法勞動所得以及其他人的合法勞動所得，在計算違法所得本身時，不應當將應當納入違法所得考慮范圍的財物作為犯罪支出。質言之，如果行為人通過不法行為獲得了獲利機會，而依靠這一機會實施的行為本身不具有非法性，則在計算違法所得數額時，應當將依靠這一機會實施的行為過程中產生的合理支出作為計算(減項)違法所得的考量因素。換言之，(減項)違法所得減去犯罪支出等于違法所得，不應當將這個公式中的“違法所得”與“犯罪支出”相混淆。比如在上述“行賄案”中，雖然甲公司非法獲得了合同履行機會，但這不能否定——工人工資、建筑材料費用與其他建筑成本屬于合法生產、經營行為的合理支出，并且這一支出屬于計算上述公式中(減項)“違法所得”的扣除因素；應當否定的僅僅是甲公司依靠行賄手段獲得的合同履行凈利本身，從而貫徹“任何人不得從不法行為中獲利”的法理。反之，若在計算違法所得數額時，對行為人為了合法生產、經營而投入的原材料、雇傭的工人工資等中性成本支出都不予扣除，則無異于對行為人合法財產的剝奪，以公權侵犯私權，殊為不當。

其五，預防犯罪僅僅是違法所得沒收制度的附隨效果，不能將預防犯罪的附隨效果視為違法所得沒收的應然目的，違法所得沒收僅僅為了沒收不法所得，而不是為了釜底抽薪地剝奪行為人的全部財產。比如以上述“行賄案”為例，不能認為甲公司因為行賄獲得了合同履行機會，所以就應當將合同標的額8億元都予以沒收。如此一來，不僅違背一般人的可接受常理，并且是對于“沒收違法所得財物”極端不合理的解釋結果，應當否定這種解釋。

四、結論

在黨中央與國務院提出了切實改善營商法治環境與保護(企業家)產權的重大目標的大背景下，對于沒收違法所得財物的理論與實踐問題進行辯駁、反思以及解決，顯得更為急迫。因為對于(企業家)產權的保護，不僅需要合理貫徹疑罪從無、罪刑法定、從舊兼從輕等原則，[26]并且更需要一個合法、合理、合情的違法所得沒收體系，從而能夠為公民財產保障的心理預期提供可靠預測。就此而言，沒收違法所得財物的計算規則無疑屬于違法所得沒收體系的重要一環。而凈利原則與絕對總額原則的運用均會導致不當沒收的結果，違法所得財物數額的計算標準應當采納相對總額原則：第一，為實施犯罪或預備犯罪所支出的成本，應不予扣除；第二，若犯罪支出行為具有非法性，則不應予以扣除；第三，過失犯罪支出行為本身若不具有非法性，則在計算違法所得數額時應當予以扣除；第四，若行為人通過不法行為獲得了獲利機會，而依靠這一機會實施的行為不具有非法性，則應將依靠這一機會實施的行為過程中產生的合理支出作為計算(減項)違法所得的扣除因素。

注釋：

① 明確表明罪量判斷標準的“違法所得”屬于獲利數額(即扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件主要有：一是最高人民法院1995年7月5日向湖北省高級人民法院下發的《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》(已于2013年1月14日失效)規定：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”，這一認定是以解決罪量認定為導向的；二是1998年12月11日最高人民法院審判委員會第1032次會議通過的《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規定：“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額”，這一認定是以解決罪量認定為導向的。明確表明“違法所得”屬于獲利數額(即扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件主要是，2011年10月31日最高人民法院審判委員會第1529次會議、2012年2月27日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第72次會議通過的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“……‘違法所得’，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”似乎明確表明“違法所得”系通過實施犯罪直接、間接產生或者獲得的任何財產(即不扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件主要有：一是2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。”二是2016年12月26日最高人民法院審判委員會第1705次會議、最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第59次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條規定：“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的‘違法所得’。違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產應當視為前款規定的‘違法所得’。來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為第一款規定的‘違法所得’。”