審判中心視域下電子數據證據展示問題研究
——以F省為例

閆霞飛

(福建警察學院，福州350000)

為了進一步規范電子數據，中國形成了一套完整的法律規范體系。但是從公安實踐而言，仍存在電子數據在完成證明力和證據資格方面因缺乏可操作性規范而無法實現的問題。本文以F省偵查部門在電子數據展示方面的情況為例，希望能夠從中發現規律性問題，并通過分析，探索在公安偵查戰法改革和適應以審判為中心的司法體制改革的新時期更具操作性的展示規則。

一、問題的提出

（一）“兩個情況”的介紹

電子數據證據展示問題不僅涉及偵查部門采取何種偵查戰法收集、提取和固定電子數據的問題，還涉及實務部門和學術界對電子數據這一新型證據形式內涵、特性的認知和界定。現有法律規范主要從電子數據的收集、提取、固定、移送和展示五個方面對電子證據作出全面的規定。學理上所主張的電子“數據”——計算機自動生成的電磁記錄、命令等，其實并不是所有與計算機有關的電子數據。首先，電子數據是兼有物證和人證性質的一種中間證據，即具有物證的鑒定、鑒真特點，還具有特殊證人即說明人、鑒定人代替證人出庭的特點。其次，在證據資格和證明力上，電子數據具有環境依賴性和易刪改性。第三，電子數據作為一項法定證據形式，因其自身的特殊性即隱蔽性，需要通過媒介轉化后，才可以在法庭上對這種轉化后的可視可讀證據進行展示。

（二）“兩個問題”的厘定

開展電子證據展示問題研究，需要在認知和分析電子數據獨特性的基礎上對其“證據能力”和“證明力”兩個問題作出厘定。電子證據受環境依賴性（硬件環境和軟件環境）和隱蔽性的限制，在證據展示這一環節上，數據收集、提取和固定方法要符合“法律規范與技術要求”標準，既要符合鑒真規則還要依托當代科學技術與設備。在法庭展示電子證據要符合證據規則要求，可以直接展示的電子證據要符合最佳證據規則要求，不能直接展示需借助媒介轉化的電子證據要符合印證規則的要求，即此時的電子證據的證明力需要過程證據來加以印證得以實現。過程證據必須對電子證據的真實性加以印證。而這一問題直接關系著電子證據在法庭展示中是否具有證明力，以及證明力大小的問題。

二、F省“電子數據”證據展示中存在的問題及原因

（一）存在的問題

F省各地區偵查部門在深化公安改革、打擊傳統犯罪和網絡犯罪方面，實現了“科技戰、信息戰、合成戰”的這一偵查效率價值目標，但是卻一定程度上忽視了偵查的司法性質，即偵查階段需要完成電子數據的證據任務，為以證據為中心的審判服務。例如，電子數據取證過程中，以記錄的方式來確定來源真實性和保管鏈條完整性的電子數據，能否作為證據來使用？在聯網的情況下，收集提取電子數據，如何確定數量？

1.刑事偵查過程中電子數據取證不規范

在刑事案件偵查過程中，存在電子數據取證不規范的問題。主要表現為：第一，電子數據取證中，偵查人員的資質和技術不符合要求。鑒于電子數據取證區別于傳統取證方式，故而在取證過程中需要取證人員具有一定的專業知識和技術水平。調查發現，為了滿足信息化合成作戰的需要，偵查人員由各部門業務骨干組成，但是，這些人員所涉的專業領域鮮有電子數據專業知識和技術，大多只是處于經驗階段。第二，取證過程與方法不符合法律與技術要求。法律對此明確規定了“電子證據取證以原始存儲介質為原則，以直接提取電子數據為例外”的取證規則，但在實踐中發現，電子數據取證過程簡單粗糙，并不以電子數據特性進行取證方法上的分類。

2.電子數據鑒真規則過于規范化，不易操作

電子數據必須依次進行“鑒真規則”和“排除規則”兩項審查，才能進入審判法庭予以展示。然而電子數據鑒真規則設置過于規范化，存在不易操作等問題。第一，適格的鑒真主體規定不明確。實踐中電子數據鑒真的主體只包括偵查人員和技術工作人員，即對電子證據存儲環境業務和數據運行系統及程序熟悉的技術人員，這就將可作為證據提供獨特性證明的人員排除在外，例如情況說明人、代替證人出庭的鑒定人等。第二，電子數據鑒真內容不全面。例如，電子數據形成的時間、地點、制作人員、制作過程等。其中地點，不僅包括物理地點，還應包括其形成的虛擬位置，由IP地址、Mac地址、端口信息與傳輸協議組成，對此不應有所刪減或更改。第三，電子證據保管鏈條存在疑問的，缺失司法權的審查。尤其是在網絡犯罪偵查中，由于偵查行為具有隱蔽性、人員分散性等特點，因而獲取證人證言不易、調取證據難度大。這種情況下，電子證據的鑒真就需要取證人員建立完整的收集—固定—提取的證據保管鏈條，以保證電子證據的真實性。目前只有《辦理死刑案件證據規定》對刑事證據提出了更高的標準，即對“有疑問的電子證據，必要時應當對其真偽進行鑒定”，也就是說對有疑問的電子證據，法官可以行使自由裁量權，啟動司法鑒定程序。這一標準只適用于死刑案件中的電子證據，不適用于其他刑事案件，這使得缺失司法審查下的偵查權，尤其是秘密偵查或技術偵查下取得的電子證據有濫用之虞。

3.不能直接展示的電子證據證明力被弱化

電子證據證明力是指電子證據在證明案件事實方面所起的作用。電子證據證明力的有無和大小的確定，一是根據法律的規定即“法定證據原則”，二是依靠法官的判斷即“自由心證原則”。根據現有法律規定，對于能直接展示的電子數據，可以不移送打印件，但應附有展示方法說明和展示工具；無法直接展示的，應移送打印件，其中包括收集、提取電子數據時制作的筆錄、相關錄音錄像，以及對數據恢復、破解過程和方法的說明。然而，實踐中制作筆錄不規范、錄音錄像不完整以及說明的純技術性，使得電子證據在法庭展示過程中，法官對其認知受到限制，從而弱化電子證據證明力，不利于對案件事實的認定。

（二）存在問題的原因分析

刑事偵查中提取的電子數據，在證據展示存在上述問題的主要原因有以下幾個方面：

1.刑事偵查過程中電子數據取證規則只是一種框架類的設定，缺乏操作性。主要表現在取證主體資質和技術要求、取證過程和取證方法方面的規定過于規范化，不利于公安實踐操作。由于電子證據取證規范不完善，導致在公安實踐過程中出現取證行為不規范等問題，從證據展示的角度而言，直接影響了電子證據的證據能力，甚至有可能被排除而不能在法庭予以展示。

2.現有鑒真制度不能滿足以證據為中心的法庭證據展示的要求。以證據為中心的法庭展示要求電子數據不但要鑒“真”，更要在法庭上被訴訟主體感知，突出證據的“展示”。從法庭證據展示角度而言，目前我國以鑒真主體、鑒真內容和鑒真方法為中心的鑒真制度，不能滿足法庭證據展示的要求。例如，鑒真主體適格標準不明確，不應局限為計算機應用程序設計者、負責管理此計算機形成記錄的人，還應包括對刻錄系統有所了解的人、可作為證人出庭的說明人和鑒定人。

3.現有電子證據展示不符合最佳證據規則和印證證明規則的要求。最佳證據規則適用問題，主要集中體現在原件展示方面。這里所指的“原件”僅限于產生于網絡、光、磁等介質形態中的電子證據，包括網絡數據、生成的電子證據、存儲的電子數據等產生于計算機、網絡、電子產品的數據，而非本來以紙質文本或照片等形式的書證采用現代技術使之數字化的書證[1]。這一點主要體現在能予以直接展示的電子證據方面。從證據體系來看，電子證據的體系包括物理空間的證據體系與虛擬空間的證據體系。從構成角度來看，電子證據分解為數據電文數據和附屬信息證據兩個部分。后者在印證證明中，主要應用于證明保管環節構成一個完整的證明鏈條，表明每一數據電文證據自形成直到獲取、最后到提交法庭予以展示的過程是完整的。這一點主要體現在不能直接展示的電子證據方面。然而目前電子證據展示不符合最佳證據和印證證明規則的要求，實踐中還存在著將打印出來的電子數據由嫌疑人簽字了事的做法。

三、解決電子數據證據展示問題的建議

（一）明確取證方法的限制條件和例外情況

因電子證據取證規范不完善，實踐中取證可能具有侵犯人權、觸碰法律底線風險。因此，有必要設立必要的限制條件以及例外情況。

1.設立必要的限制條件

一般認為電子證據的收集需要獲得搜查證，但是，由于傳輸方法的開放性、無形性和存儲的脆弱性，取證機會可能稍縱即逝，需要對有證搜查作出限制性規定，即特殊情形下可以對有證搜查進行限制，如在線取證、網絡取證時，或在工作中發現的情形下可以采取無證搜查[2]。在電子證據取證數量和范圍上，強調應搜集全部相關證據；但是在涉及網絡謠言、網絡散播恐怖信息等犯罪嫌疑人的取證方面，一般認為應設立適度取證的限制條件，即在電子數據傳播、轉發、復制、點擊數等方面，取證時為了避免降低司法效率和追求標準而造成懲罰過度的情況，應采取適度取證。例如對某一事件中電子數據的收集，在主要媒體上收集有較大影響的相關數據即可，避免形成潛在的“釣魚執法”等問題，從而引發偵查行為信任危機。

2.設立例外情況

電子數據從生成到證據適格是處于持續流變過程的，是一個動態的過程，確立取證例外情況可以使我們進一步詳細區分電子數據的證據能力，完成法庭證據展示的任務。第一，直接打印或輸出的電子數據結果可以作為證據使用；第二，這一可視可讀的打印輸出結果，必須能反應出該電子數據。只有在符合上述兩個條件下，才可以作為最佳證據規則的例外情況在法庭予以展示。

（二）確立符合最佳證據和印證證明規則的展示方法

需要從審判制度下的“最佳證據”和“印證證明”規則兩個方面出發，完善電子證據法庭展示方法。

1.程序、系統、病毒等電子證據的展示

侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具以及計算機病毒等無法直接展示電子數據，對于這些不能直接進行展示的電子證據，可以通過以下方法進行展示。首先，保證電子證據打印件保管鏈條的完整性[3]，也就是說電子證據在提取、收集、固定和移送的過程要有完整的記錄，包括人工筆錄、機器錄像、過程說明等一系列記錄程序和規范。其次，對電子數據提取、收集、存儲等過程實行錄像，以保證計算機存儲事實信息和電子數據記錄的事實信息的同一性。最后，嚴格區分偵查人員和鑒定人員，對收集過程和證據來源的技術規范和法律規范出具情況說明，需要時，可以作為證人出庭接受質證。為了保證情況說明的權威性、客觀性，筆者認為應在區縣一級成立專門的電子證據鑒定中心，通過專業、權威的鑒定人員的工作，展示出真實的、關聯的、合法的鑒定結果或情況說明。這一點與直接展示時的情況說明在主體身份上有所不同，前者要求權威的、專業的鑒定機構的鑒定人員來擔任，他們可以作為證人出庭對展示結果接受質證；后者不區分偵查人員和鑒定人員身份，只要是具有專業技術知識的取證人員就可以在展示過程中對展示方法、內容和結果予以說明，可以作為說明人而非證人的身份出庭對展示結果接受質證。

2.基于“整體情形考量”的展示

正如上文所述，電子證據可以分解出數據電文證據和附屬信息證據，不僅有物理空間的證明體系[4]，還包括獨特的虛擬空間的證據體系。因此，在對何種電子證據、電子數據中的哪些信息在法庭上進行展示這一問題，應從“整體情況”進行考量。這是由于電子設備生成的證據完全是由電子設備運行方式決定的，屬于數據電文證據。就電子證據司法實踐而言，來源于不同計算機的數據電文證據具有相互獨立性；而電子設備存儲的證據與電子設備衍生的證據因其有人為因素只能屬于附屬信息，不具有相互獨立性，需要相互印證以證明電子證據保管環節鏈條的完整性。也就是說，基于“整體情況考量”的數據電文證據只有在基于其獨立性與需要相互印證的附屬信息證據體系一致的情況下，才可以作為證據在法庭上予以展示。