我國非遺立法中的相關問題及對策建議

蔡豐明

2011年6月1日，《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》）正式實施，這是我國文化立法歷史上的創舉，也是我國非遺保護事業發展道路上的重要里程碑。

在《非遺法》出臺前后的十年間，我國已經逐漸建立了從國家層面到地方層面的非遺立法體系，這對于我國目前正在深入推進的非遺保護工作來說十分重要。在這樣的背景下，提出對我國非遺保護立法的研究非常有必要，一方面可以有效地總結地方非遺保護立法經驗，更好地推進我國非遺立法工作向更為深化與細化的方向發展；另一方面也可以及時發現問題與解決問題，糾正原有非遺立法中的一些偏差，使我國的非遺立法工作更好地站在時代的前列。

雖然我國在非遺立法方面已經建立了一個相對完整的系統，并且取得了一定的成效，但是存在的問題與不足也較為明顯。尤其是近年來，隨著非遺保護工作的深入推進，一些與非遺立法有關的深層次問題，如非遺保護機制不夠完善，非遺經營市場缺乏規范，非遺傳承人權利難以保障，非遺知識產權遭受侵害等，也開始逐漸暴露出來。這些問題實際上反映了我國目前雖然已經建立了一套有關非遺保護的法律體系，但是這套體系相對而言還不夠完善。針對這一事實，我們必須加強對《非遺法》以及地方性非遺保護法規的深入研究，并找到相應的對策，才能更好地完善我國現有的非遺立法體系，更好地推動和發展我國的非遺保護工作。

具體而言，當前反映在我國《非遺法》以及相關地方性非遺保護法規中的問題主要表現在如下幾個方面：

一、部分立法理念有待更新

隨著非遺保護事業的快速發展，一些有關非遺保護的新理念、新思想逐漸開始形成，它們對于制定我國《非遺法》以及地方性非遺保護法規有著十分重要的作用。但是在我國現有的非遺法律法規體系中，還沒有鮮明地體現這些理念與思想，因此十分需要更新與補充。

其一是有關政府主導與民眾自主并重的理念。在我國《非遺法》以及地方性非遺保護法規中，較強調政府主導與政府責任的理念，在大量條款中都有十分明確的體現，這是十分必要的。但同時，對于如何在非遺保護事業中堅持發揮民眾自主性，更好地實現目前正在積極倡導的非遺社區化保護、“非遺在社區”等工作的目標，條款中缺乏相應的內容與規定。聯合國教科文組織在《保護非物質文化遺產公約》中明確指出：“締約國在開展保護非物質文化遺產活動時，應努力確保創造、延續和傳承這種遺產的團體、群體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關的管理。”這就說明，在非遺保護事業中，民眾參與并且在其中發揮主導作用是極其重要的。然而這些方面的內容，在我國《非遺法》以及地方性非遺保護法規中的體現并不充分。

其二是尊重文化主體權益的理念。我國《非遺法》采取的是以政府主導為主的公法保護模式，帶有濃厚的行政法保護色彩。不可否認，行政法對非遺具有強大的保護作用，但是僅僅依靠行政法的保護模式也有其局限性，其中最為主要的一個方面就是非遺的私權尚得不到充足的維護。正如有些文章指出的，我國“非物質文化遺產私權保護理念的迷失，導致相應制度建設的缺失，這將直接影響非物質文化遺產的保護效果，甚至威脅非物質文化遺產的生存環境”。“《中華人民共和國非物質文化遺產法》未能全面關注并規范非物質文化遺產所涉私權領域的權利主體范圍……其結果必然導致保護的片面性、局部性和不徹底性”。［1］公法保護模式通過發揮行政權力的有力作用和健全系統的行政法保護機制，整合了非遺資源，這是私法保護模式難以實現的。而私法保護模式以知識產權法律制度為中心，恰恰給原生境人等私權主體提供了相適應的私權保護規范，激發他們傳承傳播非遺的積極性。因此，在立法保護模式的選擇上，應該綜合公法保護與私法保護的優點，采取公法與私法相互協調的立法模式，使兩者互為補充，設計具體的民事法律保護條款，以公法和私法的綜合保護手段促成高度活性的非遺文化生態。

其三是生態保護的理念。非遺保護必須以生態保護為前提，這是我國非遺保護事業進行十多年后得出的一個重要結論。1972年《聯合國人類環境會議宣言》指出，人類改造環境的能力如果使用不當或輕率使用，就會給人類和人類環境造成無法估量的損害。傳統的發展模式對自然只有開發，沒有保護，人類的需要遠遠超出自然的承載能力，使不可再生的非遺瀕危，這是違背生態規律的不可持續的發展模式。因此可以說，如果不對我們所處的自然與文化生態進行保護，就談不上什么非遺的保護，即使有了這樣的保護，也是碎片化的保護，而不是真正意義上對非遺生命體的保護。

在我國《非遺法》以及地方性非遺保護法規中，雖然也有關于整體性保護以及文化生態區保護的內容，但是對其重要性的強調不夠，尤其是在相當一部分的地方非遺保護法規條例中，主要還是強調對非遺代表性項目的保護，忽視了非遺資源生態保護的重要性，這是在今后的非遺立法中必須彌補與完善的。

二、部分立法內容不夠明確細化

在我國《非遺法》以及地方性非遺保護法規中，還表現出部分立法內容不夠明確細化的欠缺。

其一是有關機構建置。在現行的《非遺法》中，沒有專門的有關機構建置方面的內容，只規定了現有政府與相關行政機構的保護職責。這就使得我國非遺保護工作開展以后，一些新設機構的建置不能得到法律的支持。尤其是目前在我國非遺保護工作中發揮著重要組織協調作用的非遺保護中心，在這部法律中完全沒有涉及，只有在第一章第七條第二款中附帶相關的籠統表述，具體條款內容為：“縣級以上人民政府其他有關部門在各自職責范圍內，負責有關非物質文化遺產的保護、保存工作。”這里表述的“其他有關部門”，可以視為包括非遺保護中心，但并不確定，也不直接，法律依據明顯不強。另外在其他地方性非遺保護法規及條例中，除極少數省市（如云南省）外，在這一問題上也基本沒有清晰的表述。這就使得目前在我國非遺保護工作中起到重要核心作用的大量地方省市的非遺保護中心失去法律的依托，變得可有可無，甚至無所適從。

其二是有關知識產權。在現行的《非遺法》中，尚未在立法內容中直接明確保護非遺的知識產權與民事權利，而是通過第四十四條規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定”，以間接方式對使用非遺過程中的知識產權進行保護。由于非遺并不等同于現代知識產權保護客體，部分非遺雖獲得知識產權保護，但權利人多為政府部門、公司企業或者傳承人個人，并不能真正滿足傳承主體群體性權利保護的需要。

非遺知識產權保護問題是我國非遺立法工作中的一個難點，但是又不可回避。隨著時代的發展，以及部分非遺資源的市場化步伐加快，非遺知識產權保護問題顯得越來越重要。但是在我國目前的非遺立法體系中，有關非遺知識產權保護方面的內容還很少涉及，或者說還存在較多的難點。因為現有的知識產權保護法律主要是針對私權提出的，而非遺知識產權作為一種具有公權性質的產權形式，很難在現有的知識產權體系中得到明確的界定。這一結果造成了我國現有的很多非遺傳承人在走向市場的時候，權益受到侵害，卻又投訴無門。因此，對非遺知識產權保護問題，必須進行深入的研究，并且通過非遺立法的方式予以明確的規定。

其三是有關傳承主體概念及其相關權利。我國現行的《非遺法》中，雖然有對非遺代表性傳承人認定條件的明確規定：“熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；在特定領域內具有代表性，并在一定區域內具有較大影響；積極開展傳承活動。”但是并沒有對“什么是非遺代表性傳承人”這一基本概念進行具體的表述。在各個地方性的非遺法規與相關文件中，同樣沒有對非遺代表性傳承人的概念進行具體闡述。這就造成在申報、評審非遺代表性傳承人資格，以及對非遺代表性傳承人進行評估時，往往會因概念不清而產生異議。

除了非遺代表性傳承人外，在我國現行的非遺相關法律法規中，也很少有對“集體傳承人”“傳承團體”“傳承人群”等重要概念進行具體表述，造成在對各種不同類型的非遺傳承主體的認定、考量以及政策扶持等問題上存在很大的不明確性。

在有關傳承主體相關權利方面，我國的非遺立法不夠明確細化的問題也較為明顯。在《非遺法》起草之初，立法草案中包含了非遺的民事主體和民事權利內容，但因主體及權利內容的確定較難，爭議較大，最后未能在法律條文中體現。在目前我國已經出臺的《非遺法》以及許多地方非遺條例中，對這方面的內容雖然有所涉及，但是并沒有進行清晰的闡釋。有些地方非遺保護條例在闡述傳承主體的權利問題時，更是存在諸多不足。

其四是關于獎勵機制。在我國的《非遺法》中，沒有專門提及有關獎勵方面的內容，只是用“鼓勵”“支持”等一些較為籠統的字句來表示對非遺保護工作作出成績的人群的支持（如第二十八條“國家鼓勵和支持開展非物質文化遺產代表性項目的傳承、傳播”）。在大部分的地方非遺保護條例中（江蘇省等部分省市除外），也沒有專門提到如何對在非遺保護工作中取得較好成績的人群進行獎勵的問題。由于沒有獎勵方面的法律支持，非遺保護的工作中往往難以建立實際有效的評價制度，使人感到“做好做壞一個樣”，對傳承人的傳承熱情激勵不足。

三、部分立法體系不夠完善和系統

除了立法內容上不夠明確清晰以外，我國非遺立法還較為明顯地表現出部分立法體系不夠完善的問題。我國現行的非遺相關法律法規在性質上屬于行政法，是宏觀指導、規制政府責任的，規定較為籠統，缺乏具體的實施細則及實施辦法，存在很大的立法空白，可訴性較差。隨著我國非遺相關法律法規的逐步頒布實施，其法律漏洞、缺陷隨之凸顯，執法力度不足、難以實施操作等問題也日益暴露出來。這就要求各個地區必須根據自己的實際情況，制定各種具體的實施細則與管理辦法，以與國家層面的《非遺法》以及各個地區的非遺保護條例相配套，構成較為完整的非遺立法體系，這樣才能做到宏觀與微觀相結合，對非遺保護工作形成有力的支持。

但是就目前的實際情況來看，除了部分省市出臺了相關的實施細則與管理辦法以外，有相當一部分省市與地區并沒有制定更為細化和具有可操作性的實施細則與管理辦法，致使相當一部分立法條款最終并沒有落到實處，成為流于形式的“空頭文件”。

四、地域特色不夠鮮明

從《中華人民共和國立法法》第四章對地方性法規規定的立法事項可知，地方性法規的使命主要有三：一是執行性立法。根據本地政治、經濟、文化、社會發展實際需要，對法律、行政法規進一步深化、細化、補充，以提高在本地的實效性、操作性。二是自主性立法。針對地方事務，在不與上位法相抵觸的前提下，結合本地具體情況和實際需要，自主進行立法。三是先行性立法。除了《中華人民共和國立法法》第八條規定的事項外，其他尚未制定法律或者行政法規的，地方立法機關可以根據實際需要先行立法。

但是從目前已經出臺的28部省市級綜合性非遺地方性法規及條例來看，大都存在地域特色不夠鮮明、個性化程度較弱的問題。在已頒布實施的非遺地方性法規及條例中，絕大多數采用章節式框架結構，導致內容冗長，多數地方性法規超過40條，最多者達63條。從實施主體看，各地地方性法規均明確了行政主管機關，體現“政府主導”方針，但社會參與內容單薄，僅有的幾個條款也是規定諸如“鼓勵……”等倡導性、宣示性的條款。

我國學者在《非物質文化遺產地方立法的實證分析》一文中指出：“從特色性看，按照就近施行時間，選擇華中、華北、華南、西北、東北、西南、華東7個地區的7個省級人大的綜合性地方性法規進行比較。邏輯上認為，七地經濟水平、自然地理條件、非遺資源等存在明顯差異，立法應當各異。實際對比令人意外。以《非遺法》的條款為基準，7部地方性法規與上位法的重合度為40%左右，各地地方性法規平均30%左右的內容與其他省份不同。”［2］這充分反映了非遺地方立法的特色性還有待加強。

五、執行效率不高

證明一部法律是否成功，不但要看其制定法律的觀念是否正確，具體的內容是否合理合法，還要看其執行的效率。就目前我國非遺領域頒布的一系列法律法規來看，雖然已經收到了一定的成效，但是在某些具體方面，依然存在執行力不強、沒有很好地推行落實的情況。

其一是有關統籌協調機制的問題。非遺保護涉及歷史文化、城建、教育、商業、宗教、農業、經信等多個方面。目前我們雖然在立法內容中寫入了有關建立統籌協調機制的條款，但是在具體實行中，依然存在著各部門之間統籌協調不完善的問題，互動合作存在一定難度。在法律保護體系上也存在重疊交叉、模糊不清的問題。

其二是關于經費投入的問題。雖然在《非遺法》以及各地出臺的非遺保護條例中都明確寫入“將保護、保存經費列入本級財政預算”的條款，但是在許多地方依然存在非遺保護經費缺少、投入不足的現象。我國幅員遼闊、民族眾多，各地區由于地理和歷史等各方面原因，非遺保護水平差異較大，經費投入懸殊。東部沿海地區經濟相對發達，非遺保護的經費投入較為充裕，但是在一些貧困地區和少數民族地區，由于經濟落后，地方政府無力提供財政保障，經費短缺成為當地政府與非遺保護部門面臨的主要難題。例如云南省大理白族自治州每年投入非遺保護中心的經費為10萬元，而投入博物館的經費達1000萬元，兩者相差懸殊。

其三是關于傳承人退出機制的問題。雖然在《非遺法》以及各地出臺的非遺保護條例中都明確寫入了傳承人如果不能正常履責，可以取消其傳承人資格，重新認定新的傳承人的條款（如《非遺法》第三十一條“非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人無正當理由不履行前款規定義務的，文化主管部門可以取消其代表性傳承人資格，重新認定該項目的代表性傳承人”），但是在實際工作中，真正嚴格執行傳承人退出機制的工作難度很大。由于考評標準不夠明確，又涉及具體的人員對象，許多地區雖然制定了有關傳承人退出機制的條例與法規，卻很少能夠真正落實執行。

其四是關于稅收的問題。采用優惠的稅收政策來激勵企業參與非遺保護事業是我國《非遺法》較為明確的思想，如《非遺法》第三十七條明確規定：“縣級以上地方人民政府應當對合理利用非物質文化遺產代表性項目的單位予以扶持。單位合理利用非物質文化遺產代表性項目的，依法享受國家規定的稅收優惠。”在相當一部分地方非遺保護條例中，也有類似條款。但是實際上，國家并沒有出臺相應的具體的法律法規。在各個地區，也沒有真正推出有關從事非遺保護事業的企業與個人可以享受稅收優惠的政策。

其五是有關知識產權的問題。由于我國《非遺法》以及各個地方的非遺保護法規條例未能對非遺的知識產權保護問題進行較為明確的闡述，非遺知識產權侵權現象較為頻繁，產權人難以對自己的產品進行合法維權。近年來，我國知識產權司法保護工作雖然取得長足進步，但仍然面臨知識產權侵權行為多發的問題，實際效果與社會期待相比還有一定的差距。

針對以上問題，筆者提出以下具體對策。

修訂現有非遺立法內容，融入創新立法理念。

針對目前我國部分非遺立法理念較為滯后，缺乏時代特色的問題，要及時修訂我國現行的非遺立法內容，使當前非遺保護的一些重要創新理念，如政府主導與民眾自主并重理念、尊重文化主體權益理念、加強生態保護理念、保護與發展并重理念、活化非遺資源理念等，更好地融入國家與地方非遺立法的精神和具體內容中，使我國國家與地方非遺立法的精神思想更加符合聯合國教科文組織提出的非遺保護的基本精神與原則，更加符合我國非遺保護的國情與規律，更加符合廣大民眾的價值取向與利益訴求。

完善非遺立法體系，制定實施細則。

針對目前我國非遺立法中雖已有大量的保護條例出臺，但還不夠系統和具體的問題，必須進一步完善法律法規保護體系，逐漸形成國家層面的法律、地方層面的法規及保護條例、地方層面具有可操作性的實施細則與管理辦法的三位一體的非遺立法體系，使非遺立法內容更具有可行性與操作性。

各地要盡快制定各種與法律法規相配套的非遺保護工作實施細則與管理辦法，如非遺代表性項目保護辦法、非遺代表性傳承人認定與管理辦法、非遺搶救性保護記錄工程實施管理辦法、非遺代表性傳承人評估辦法、非遺項目保護示范基地命名與管理辦法、非遺生產性保護項目辦法、代表性項目評定與管理辦法、非遺代表性項目人才培養與管理辦法、非遺資金使用與管理辦法、非遺數據庫建設管理辦法等，有力保障非遺保護工作的有序開展，使非遺保護工作走上依法保護、依法管理、依法利用的良性發展軌道。

彌補單一行政法缺陷，構建公權法與私權法相結合的非遺立法模式。

我國的非遺立法主要是公權性的行政法，缺乏私權性的產權法，對此，要加強有關制定非遺私權法的力度，逐漸構建起非遺公法與私法相結合的非遺立法保護模式。公權作為一種主要作用于公共領域的權力，具體表現為保護公共權力、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系等，這對于目前我國的非遺保護事業來說是極為必要的。它有利于維護民族特色，提升國家軟實力，更有助于非遺保護宗旨的實現。但由于非遺涉及的利益主體除了公共利益之外，還涉及很大一部分個體和群體利益，而我國現行的公法保護模式未能全面適用于非遺的保護與傳承，因此，必須采取私權立法的形式予以有效彌補，汲取各家所長保護非遺。在行政法保護主導下，充分發揮社會民眾、企業等保護主體的積極性，兼顧知識產權的保護，加強對非遺的著作權、專利權和商標權的保護，形成公法和私法相結合的綜合保護模式，這樣才有利于形成全方位、多層次的立法保護體系。

加強非遺執法力度，提高非遺立法執行效率。

針對目前我國非遺執法力度不強、執行效率不高的問題，要加大非遺立法的執行力度。一是加強對政府部門的有效監督，保證政府部門按照立法規定實行對非遺保護工作的財政投入，對有條件投入但不作為的政府部門要進行追責。二要及時制定和完善具體的評審制度與考核制度，出臺各種具體可行的評估辦法以及量化標準，對現有的非遺項目、非遺傳承人、非遺保護單位進行嚴格的評估考量，對考核不合格的非遺傳承人和非遺保護單位，要敢于動真格，嚴格執行退出制度。三要盡快出臺國家層面與地方層面的稅收優惠政策，區分非遺保護企業與其他企業的稅收，讓非遺保護企業真正享受到稅收政策的優惠。四要加大對非遺知識產權的保護力度，力求將知識產權的法律制度真正落實到非遺領域，并將知識產權規定的權利主體范圍擴大至除代表性傳承人以外的其他非遺傳承群體。五要做到非遺立法的協調統一，避免因多重立法而使非遺的相關法律保護制度間出現沖突，確保非遺的法律保護發揮實效。在地方上，可以設立地方立法協調機構，建立區域立法協作模式，更好地保證地區間立法的一致性。

明確非遺傳承人權利，完善非遺工作激勵機制。

針對目前我國非遺立法中傳承人權利不夠明確的情況，要在立法中加強對傳承人權利內容的闡釋。有關傳承人的權利不但應該包含基本的民事權利，還應該考慮增加傳承人享有政府提供的定期生活補助、健全的醫療保障、醫療保險制度等方面的權利。只有這樣，才能吸引更多的社會人群加入非遺傳承的隊伍。此外，可以通過構建傳承人利益分享制度的方式，來加強對傳承人的利益保護，即權利人在利用非遺進行營利活動時，可與權利主體所獲取的利益進行合理分配。此外，應在非遺立法中設立切實可行的鼓勵激勵機制。對發現并推薦非遺傳承人的單位和個人，給予一定鼓勵和激勵，激發全社會發現、推薦、尊重非遺傳承人的熱情，營造良好的非遺保護社會氛圍。

加強對非遺立法的個性化研究，及時制定具有地方非遺保護特色的地方特別法與地方專門法。

針對目前我國非遺立法中地方特色不夠鮮明的問題，應當加強對非遺立法的個性化研究，及時制定具有地方非遺保護特點的地方特別法與地方專門法。目前我國各地出臺的地方非遺法規，大都屬于地方基本法類型，其主要內容是非遺保護意義、范圍、對象、職任以及項目申報程序等，這當然是十分有必要的。但是這些法規大多較為籠統，沒有更具體的針對性，對一些具體的保護方式與保護項目，例如有關非遺生態區保護方法、生產性保護方法、民族地區特色項目保護方法、跨地區/跨國界項目保護方法、中醫藥項目保護方法、老字號項目保護方法、戲劇曲藝項目保護方法等，都缺少專門的法規文件。這造成許多地方非遺保護條例內容雷同籠統，既沒有針對性，也沒有地域特色。因此，今后在地方性的非遺立法體系中，要加強地方特別法與地方專門法方面的立法比重，將具有個性特點的非遺保護模式與保護方法列入非遺立法體系，以此豐富國家非遺上位法的具體內涵，增強非遺立法的針對性與可操作性。