情節相似的司法認定方法之關系及其適用問題
——以影視劇作“融梗”為例

楊 茗 周 行 趙聞雷

（南京理工大學，江蘇 南京 210094）

一、情節相似與“融梗”的關系

（一）情節相似的概念

情節是作品中整個敘事的變化過程，通過事件、插曲、行動等結構成分，向結尾推進。情節相似即指兩部文學作品中用以推進故事發展的事件、插曲、行動等相類，如若情節表達在被訴侵權作品中所占比例、數量占到足夠比例，使得社會一般公眾能夠明顯感知到，則司法上一般認為權利作品與被訴作品構成實質性相似。

（二）情節相似與融梗的關系

近年來，著作權領域糾紛甚多，原先對大眾較為生僻的專屬法律用語逐漸進入大眾視野，伴隨著網絡用語的興起，混淆大眾視線。融梗就是近年來較為火熱的網絡用語，許多科普文章將融梗與抄襲、洗稿等概念進行比較，卻忽視了“情節相似”這個重要概念。合理認識情節相似與融梗，有益于我們更清晰地看待著作權侵權的法律問題。

1.性質上

“情節相似”是判斷原、被告作品是否構成實質性相似的重要環節，是司法實踐中使用的法律概念。“融梗”這個概念是近年來新興的網絡用語，是一種新型著作權侵權模式。“融梗”侵權現象頻發，嚴重擾亂了創作秩序，但“融梗”侵權并未被歸入著作權侵權模式和規制體系中，因此“融梗”一詞尚不屬于法律概念的范疇。

2.內容上

以小說三要素為例，構成一部完整小說的要素有人物、情節、環境，倘若具體細分，其中人物元素又可以分為人物設置、人物關系，環境元素可以分為場景、故事發展的線索等等。情節的構成離不開事件、人物和場景等元素，廣義上的情節，不僅包括具體的情節，也包含了概括的情節。在實踐中判斷情節是否相似并非易事，往往需要付出大量心血進行對比分析，將各個元素抽離并獲得客觀的結論，即在具體司法實踐中一般以具體情節為構成相似的對比對象。

而“融梗”所“融”的是組成作品內容的各個要素，其中包含情節，并非獨立完整的內容本身。融梗者除了要改變他人作品內容的表述外，還需對相關要素進行拆分和重組，并在細節上做出調整，使之“融會貫通”。因此情節相似是構成融梗的組成部分，兩者是包含與被包含的關系。

二、現有方法

目前實務界在認定某一或某幾個情節是否構成相似方面，主要運用到的方法有三：整體觀察法、“抽象－過濾－比較”法和思想－表達二分法。

整體觀察法產生于1970年美國Roth案，后發展為我國《著作權法》中對于實質性相似規則判斷方法的一種。整體觀察法強調“觀感”，讓讀者對涉案影視作品進行觀賞閱讀，若讀者對被告作品產生了與原告作品相同的整體感覺，則可判定其侵權。整體觀察法對作品的思想與表達并不作區分，直接從作品整體進行對比。

“抽象－過濾－比較”法在判斷實質性相似時，首先需要先將涉案作品內容進行一定程度的分解，即將作品內容抽象到最一般性的思想層面并將屬于“思想”的抽象部分剔除；其次將兩作品中雖然相同但又屬于公共領域的部分過濾；最后將作品抽象、過濾之后的剩余部分即具體表達加以對比，判斷是否構成實質性相似。

思想－表達二分法主要針對“非字面內容”的挪用情形，即被告并非逐字逐句地對原告作品進行直接復制，而是通過改頭換面地利用，以隱秘方式重現原告作品中的實質部分。這一方法需先將兩部作品抽象至不同層次，對組成一部作品的元素圍繞“思想”對外逐漸形成一個從抽象到具體的輻射體系，抽象程度越高的越接近思想，而抽象程度越低的則越接近表達。法院在判斷此類相似是否構成我國《著作權法》意義上的侵權，關鍵是看這些非字面性內容元素更靠近思想還是更靠近表達。伴隨新型著作權侵權模式的產生，即所謂的情節方面的“融梗”出現后，我國法官才開始運用此種方法進行判定。最早采用此法并將其正式引入法律實務的案件為北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號案，具有典型意義。

三、三者關系

如前所述，整體觀察法、“抽象－過濾－比較”法和思想－表達二分法是我國《著作權法》領域判斷影視劇作是否構成“情節相似”的基本方法。筆者經過對學界觀點進行梳理和總結，發現學界多是對三者進行分別研究，或是擇一具體梳理，鮮有詳細論述三者關系的文獻，更少有研究三者適用條件者，司法判決的說理部分亦不能很好體現三者的適用關系。厘清三種方法之間的關系與適用條件便成了本文研究之關鍵。

首先，就“抽象－過濾－比較”與思想－表達二分法而言，基于影視劇作中思想與表達的分界通常較為模糊的特點，司法實踐中通常采用“抽象－過濾－比較”三步檢驗法來輔助劃分思想與表達，即“先通過抽象的方法將作品中不受保護部分，如思想、通用元素等進行分離，再將兩部作品中相同但是屬于公共領域的部分剔除，最后將兩部作品中受保護部分進行比對，從而判斷是否構成實質性相似”［1］。總的來說，可以將三步檢驗法認定為思想－表達二分法原則運用于實踐的重要方法，換言之，三步檢驗法是對思想－表達二分法的遵循與落實。

而就思想－表達二分法與整體觀察法的關系來說，筆者認為二者側重點不同，其本質是對“情節相似性”的認知具有偏差。思想－表達二分法堅持公有領域的情節素材和通用的情節元素不應與獨創性產生聯系，而整體觀察法則認為公有領域素材和通用元素通過作者個性化的加工也可以具有獨創性［2］。兩種認知均有理可循，并無對錯之分，故均得到廣泛適用。

依據2018年北京市高級人民法院審判委員會討論通過的《北京法院參閱案例第35號》：“實質性相似的認定可以采用抽象分離法或整體觀察法。判斷文學作品是否構成實質性相似，根據案件具體情況，可以將兩種方法結合使用，同時需要排除合理借鑒的情形。”另如在陳某訴余某案件中，法院認為“就文字作品而言，對于一些不是明顯相似或者可歸于公知領域的情節及素材，如果僅僅就單一情節及素材進行獨立對比，很難直接得出準確結論，但將這些情節及素材的創編做整體對比，則更有利于發現兩部作品在結構上的相似性。”

故筆者認為宜將思想－表達二分法與整體觀察法看作并列關系。具體實踐中，二者既可獨立分別適用亦或結合適用，以使司法實踐中對于影視劇作情節相似的判定逐漸建立起一套趨于完善的方法論，同時有效避免“同案不同判”現象的發生，提高司法公信度。

四、具體適用

就目前的司法實踐來看，在認定原作品與涉案作品是否構成“情節相似”時，實務界并沒有形成一致或者大多數的做法，單獨適用“整體觀察法”或“思想表達二分法”，亦或將兩種方法結合適用都是常見的做法。然而筆者通過案例匯總并整理發現，對于融梗型著作權糾紛案件的情節相似認定，當法院依據單一方法對兩部作品進行實質性相似比較時，在運用“整體觀察法”進行認定時往往會得出構成情節相似的結論，而運用“思想－表達二分法”進行認定則在大多數情況下會得出相反的結論。

如某判決書中論述：“劇本《黑色協議》相對于涉案作品在人物身份、人物之間交互關系、整體上的情節排布及推演過程基本一致，構成了劇本《黑色協議》與涉案作品整體上的相似性。”又有某法院在判決書中稱“盡管兩部作品的上述具體情節從詳細展開來看均存在著一定的差別，各個具體的情節單獨來看在其他作品中有所體現，或系其他小說中常見情節，但當這些常見的具體情節經過上訴人的精心選擇與編排后，其在結構順序編排上即屬于具有獨創性的表達，應當受到著作權法保護。而在被上訴人的作品中也明顯存在類似的情節安排與設定，情節的前后邏輯順序及結合亦類似，易使人產生相同或相似的欣賞體驗。因此，構成實質性相似。”

與之相反，運用“思想表達二分法”進行認定的案件大多以不構成情節相似告終。如某高級人民法院在判定中稱：“被訴作品《美人制造》第29、30集使用上訴人作品的故事主線、具體情節脈絡、起承轉合、主要故事內容等情節的比例極低，不構成實質性相似。”最高人民法院在判決書中表示“兩部劇具體情節展開不同、描寫的側重點不同、主人公性格不同、結尾不同，二者相同、相似的故事情節在《最后的騎兵》中所占比例極低，且在整個故事情節中處于次要位置，兩劇都有獨創性，不構成實質性相似。”亦有判決書論述：“根據‘抽象－過濾－比較’的方法，在故事框架、人物情節主線、主要人物設置及主要人物關系等方面，二者均不盡相同。兩劇本具體情節……相同、相似的故事情節所占比例極低，且在整個故事情節中處于次要位置，不構成主要部分，因此不構成實質性相似。”

在判斷“融梗”型情節相似時，分析上述兩類認定方法為何易得出矛盾的結論，應當先從“融梗”本身的特點來研究。

如前所述，情節相似是構成“融梗”的組成部分，兩者是包含與被包含的關系。因此“融梗”的作品具有整體給人以熟悉、相似的體驗，但究其各個細節和具體表達卻有明顯差異的特征。也就是說，情節相似性“融梗”作品中具體表達的相似性比較隱秘，有時不構成具體表達的相似，但此類作品在整體行文架構中的情節安排與銜接具有明顯的相似性。這些特征導致分別使用整體觀察法和思想表達二分法對涉及融梗作品進行侵權判斷分析時，結論往往背道而馳。

整體觀察法最顯著的特色是法院往往將兩部作品進行整體比較，而不對作品進行結構剖析，將情節與情節之間的編排、銜接、上下文的布置視為作品的獨創性，“劇本是所有元素匯合而成的一系列情節，是一個不可分割的結合體。”即使拆分開來看，某個情節屬于公有領域，但也可以由于作者的編排使該情節與上下情節之間具有特色的聯系而使整體具有獨創性并受到著作權的保護，而這正好與融梗的特點相吻合。而思想表達二分法則是一種解構作品進行分析的方式，其精髓就在于反復分離解構，需要先分離思想，再分離公共部分，再對剩下的具有獨創性的表達進行對比分析。因此大量的相似的情節在經過層層篩選、剝離后，往往只剩下的一些要素，這其中涉及更多環節的價值判斷取舍，在反復抽離中，可以更加清晰地看到兩部作品的差異之處，因此也更容易得出不構成情節相似的判斷。

以此前被激烈討論的《少年的你》涉嫌融梗《白夜行》為例，有專家學者認為《少年的你》的作者使用了《白夜行》中具有獨創性的男女主“共生”關系，構成抄襲。也有學者認為“共生”關系已進入公共領域，不應當受到著作權保護。這兩種觀點恰巧與整體觀察法和思想－表達二分法的差異相吻合。通過整體觀察法，《白夜行》中整體的上下文情節，邏輯走向和“共生”關系構成了整體具有獨創性的特色，同時《少年的你》的作者在作品中使用“共生”關系使人產生了整體相似的體驗，因此構成情節相似；而使用思想表達二分法將“共生”作為公共部分直接分離則根本無需進行對比分析即可得出不構成情節相似的結論。

這兩種方法利弊兼有之，整體觀察法容易將思想和表達混淆，造成保護范圍的擴大，且普通第三人的標準具有隨意性，有時不具有說服力；思想－表達二分法容易將情節邏輯強行打散，違背邏輯常識，導致判決結果難以被普通大眾所理解，正如Frankelv.lr-win案中Hough法官所論述：“虛構作品的侵權與否應當取決于讀者的整體觀感，而不是更適用于教科書和文摘的詞句與情節的結構”［3］，容易出現思想與表達區分混亂的情況。在著名的瓊瑤訴于正案中，法官則是采取了將這兩種方法結合的方式，首先將兩部作品進行整體比較，將原告主張侵權的情節進行對比判斷，得出有9處構成侵權的判斷。隨后再使用二分法排除思想和公共領域，在情節脈絡、獨創性、邏輯等方面對相似性進行分析，最終得出侵權的結論。

根據“融梗”作品的特點，筆者認為在判斷此類作品是否侵權的情況下，應注重于首先運用整體觀察法得出被訴作品是否構成實質性相似的結論，其次輔之以思想表達二分法進行進一步檢驗判斷，最后使最終的司法認定結果準確、嚴謹。

五、結語

我國法律對情節相似僅做了一般原則性規定，導致司法實踐中法官難以有定性的可量化標準，難以避免同案不同判現象的發生，“融梗”等新型抄襲方式更是給予了學術與司法領域全新的挑戰。由此，唯有厘清著作權領域三大基本司法認定方法之間的關系及適用條件，權衡利弊，靈活司法，綜合運用不同方法進行判斷，才能更好地維護著作權人的合法權益，推動影視作品的良性發展。