房地產開發企業破產案件中以房抵債實務操作的探討

華 軍

（江西創興律師事務所，江西 贛州 341000）

隨著供給側改革的深入推進，淘汰的市場主體退出，成為常態。特別是近年來，房貸的管控，令不少房企陷入困境，法院審理的破產案件中房企破產占有相當比例，且房企破產具有資產量大、涉及人多、涉及面廣等特點，法院或管理人在處理房企破產案件中，如果不能統一裁判尺度，則容易誘發群體事件。筆者作為管理人或債權人代理律師，近年來參與多起房企破產案件的處理，發現“以房抵債”現象非常普遍，然對待該行為的處理方式五花八門，且同類同案標準不一，爭議、爭論很大，亟待權威解讀。基于此等情形，筆者梳理近幾年房企破產案件中“以房抵債”處理的不同方式，提出問題，探討解決問題的途徑，以資增益借鑒。

一、房企破產案件中“以房抵債”的表現形式

所謂的“以房抵債”是指房企在經營中，對具有支付義務的債務人，通過簽訂商品房買賣合同的形式，用可收取的銷售房款與應付債務抵銷的行為［1］。實務中表現形式不一，根據項目開發進度分為，開盤前的抵銷和開盤后的抵銷；根據債務發生的依據分為，民間借貸債務的抵銷、供貨商債務的抵銷、建設工程債務的抵銷；根據當事人追求的目的可分為，以追求取得房屋為目的的抵銷，以追求債權實現為目的的抵銷，以追求債權安全可穩定取得孶息收益的抵銷，附帶回購條件的抵銷等。

二、法院、管理人和案件代理律師對房企破產案件中“以房抵債”的處理觀點

（一）絕對承認說

此觀點認為債務關系已經轉化成商品房買賣關系，形成了新的法律關系，當事人自由處分權利，不違反法律規定，只要未撤銷前，應當尊重承認。

（二）相對承認說

此觀點認為應當結合案件的實際情況，嚴格審查，區分當事人虛偽性意思表示和真實意思表示以及追求的目的作出相應認定。

（三）絕對不承認說

此觀點認為根據最高人民法院審理民間借貸案件的司法解釋二十四條，只要是轉化債務的買賣關系一律按原關系處理，不承認抵債的效力或根據房企業破產履行不能一律解除。

（四）選擇承認說

此觀點認為從保障居住權的角度，個人住宅剛需性的抵債房屋承認，單位和非住宅的抵債房屋不承認。

三、近年來房企破產案件中“以房抵債”形態適用法律的延革

第一形態階段，在我國《民間借貸司法解釋》出臺前，法律界對待以房抵債行為相對是統一的，適用我國原《民法通則》、原《合同法》、原《物權法》及《商品房買賣合同的司法解釋》，根據民事法律行為和意思自治原則結合物權取得的方法，排除無效和可撤銷情形，普遍采用承認保護主義，保障正常的交易秩序［2］。

第二形態階段，我國《民間借貸司法解釋》出臺后，第二十四條［3］，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

該條在司法實踐中，作為絕對不承認說的主要依據，因“以房抵債”發生的基礎就是貨幣支付原因引起的結果，作為結果的商品房買賣合同肯定沒有交易資金流水的，發生爭議后法院普遍認為應恢復貨幣支付的基礎關系審理，即因民間借貸抵債，權利人只能主張債權給付之訴，而不能主張商品買賣合同項下的權利；同理供貨抵債的，只按原供應建材的供銷合同主張貨款支付；基于此種認識，在處理房企業破產業務中，法院、管理人、案件代理律師在債權申報環節同樣秉承此觀點，要求權利人申報債權。

第三形態階段，2015年我國頒布的《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》和2019年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》明確提出在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。此形態可以理解為相對承認或選擇承認的指導意見。

第四形態階段，《中華人民共和國民法典》實施以來，以房抵債的處理普遍回歸第一形態［4］。

四、現行房企破產，管理人對待“以房抵債”通行的做法

（一）管理人接管破產財產后，因債務人履行不能導致商品房買賣合同無法交付的，管理人根據職責有權決定解除合同，收回已銷售的財產。效果上對“以房抵債”視同絕對不承認說，但適用的法律依據是不同的，商品房買賣合同項下的權利實質上是債權而非物權，在未辦理不動產登記前，合同項下的標的物是未完成竣工驗收的在建工程，本質上仍然是破產企業的財產，因為經營不善，資不抵債不能清償債務裁定破產清算，管理人接管財產的范圍包括已銷售但未交付的在建工程，解除后權利人有權依據商品房買賣合同項下的權利損失申報債權，申報債權不是恢復抵債前的法律關系計算債權金額，而是承認以房抵債法律關系的轉化，故實際上采用的是絕對承認主義，筆者在處理景某集團破產案件中就是遵循這一規則。當時該集團破產時，項目分三期，其中一、二期工程施工未完成，但房屋已全部預售，三期未開工，經管理人調查已預售的房屋包括：正常出售和“以房抵債”，在法院正式受理破產前，在政府部門的主導下，債權人曾經通過協議形式自行接管重整，自行重整期間承認正常出售的房屋繼續履行，以房抵債的全部解除。法院受理破產后，管理人根據資產狀況提出重整方案，在尊重自行重整的基礎上，對以房抵債的房屋全部發出解除通知，85%的抵債權人接受并申報債權，29戶抵債權人選擇訴訟要求繼續履行，最終法院判決駁回其訴訟請求。

（二）管理人接管財產后，有其他財產盤活能夠完成在建工程的，對已出售的房屋全部繼續履行。堅持這一做法的根據是基于保護買受人居住權理論，通說，居住權的保護優于工程款優先權，工程款優先權優于抵押權，現實中居住權的保護主要從保障社會穩定的要求為著落點，人有所居是社會正義追求的目標，且購房凝聚買受人畢生積蓄，如果不特殊保護，簡單執行履行不能的規定，社會效果不好，激化社會矛盾。筆者代理某九天公司破產案件中，政府主導引入一家國企建筑單位，要求將在建工程承接完成，保證買受人收房，施工費用列入共益開支，由于該單位破產仍有其他資產盤活，故共益費用有保障。

（三）管理人接管財產后，針對已預售的房屋選擇性處理，剛需的繼續履行，非剛需以實現債權為目的解除合同。剛需的依據居住權特別保護理論，從保護弱勢群體的政治要求出發，為維護社會穩定具有一定的可行性。非剛需的則讓債權人公平受償的角度解除，同樣符合破產救濟的導向原則。

五、筆者的觀點

（一）“以房抵債”裁判萬象的根本原因

造成“以房抵債”裁判萬象的根本原因是什么？筆者認為：是裁判規則、裁判標準上出了問題，特別最高院民間借貸司法解釋二十四條的理解適用上造成混亂，以簽訂買賣合同作為民間借貸擔保的認定標準模糊，借貸之債是現實社會最為廣泛的表現債，出借人為保障債權安全或保障債權實現，會設置五花八門的條件，具體表現主要有：擔保性質、抵償性質、附條件抵償、抵償后附條件的回轉。“出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”。這一表述直接造成只要是因民間借貸引起的所有交易被否定，沒有區分情形。根據民法理論，當事人意思自治應當充分尊重，只要內容不違反法律強制性規定，司法一般不干預，這就是“約定優于法定”的法律涵義。該條文實際上否定債的轉化形式，如金錢給付之債，從發生之日起到最后司法救濟只能是金錢之債不能轉化為其他之債。由于最高院司法解釋的權威性，該條適用上的界線效應迅速鋪開，裁判常規的第一形態淪陷。淪陷后以物抵債的交易形式等同于被判“死刑”，法律界爭鳴一片。最高院在（2015-12-24施行）《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》以紀要的形式，規定例外情形，給“以物抵債”交易形式的處理開了口子，準許有條件的承認有效，淪陷后保留部分凈土。實則上造成裁判上更多的自由性。

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》頒布的“九民紀要”進一步明確“以物抵債”的處理，筆者認為該文件實際上糾正了第二種形態債的不可轉化性的偏差。由于文件是紀要形式頒布效力上低于司法解釋，審理實務中，債的轉化性仍然處理不一。《民法典》頒布后，非典型擔保被制度化確認后，債的可轉化性最終承認。

2021年7月30日最高人民法院發布第28批指導性案例（民事類案例157～162號）裁判要點：認定借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金和利息轉化為已付購房款并結賬清算的，不屬于原《物權法》第一百八十六條規定的禁止情形，不屬于《民間借貸司法解釋》二十四條的情形。據此，筆者認為經過各方對真理堅持不懈的努力，以物抵債的認識最終回歸第一種形態。

（二）房企破產案件中“以房抵債”應當堅持的標準

1.首先應當堅守充分尊重當事人意思自治的裁判標準

商事領域的所有交易關系目標都是利益，在利益選擇上所有人首選貨幣利益，貨幣利益無法實現，可能選擇物的利益或其他權利利益替代，這是全社會公認的常理。當下我國的房企金融杠桿普遍較高，一個項目下來基本包括銀行融資、機構融資、戰略合作融資、民間融資等各種形式融資，在銷售狀態良好的背景下，可能所有的債權人都能獲得預期的金錢利益。市場疲軟時，銷售不暢，現金流少，房企為維系經營首先保障的是金融機構的利息，以免信譽不良。對民間債權人或材料供應商、建筑商則通過物或期待物的分配方式，滿足債權人實現利益的愿望，房企能夠支配期待物只能是在銷售的房屋，這就是“以房抵債”大量存在的原因。我們一直倡導市場交易中應當平等保護各方主體的權利，平等保護的核心價值是尊重市場的選擇，國家層面肯定民間資本活性對整個國民經濟具有增活效應。《民間借貸司法解釋》實施以來，普遍反映社會效果不佳，司法干預過度，法律結果的可預見性、可期待性不強，導致民間投資受影響。

2.在充分尊重意思自治的前提下，合理區分債是否轉化

以房抵債操作中，最常見的是借貸之債用可預售的商品房相抵，引起抵債行為的原因是借貸關系，導致的結果是消滅借貸關系，形成新的商品房買賣合同關系。借貸行為在前，買賣行為在后，從時間順序區分法律關系的轉化。審判實踐中，持不承認說的觀點的主要根據是基于對當事人意思表示的虛偽性、多重性來否定。認為民事法律行為追求的目的具有專屬性，到底是借錢？還是買房？必須選擇，不能同一行為追求兩種以上結果。從交易屬性而言，金錢、房屋都是交易標的物，借貸關系、買賣關系是交易的表現形式，當事人選擇標的物和交易形式應當允許和鼓勵，而不是過度干預，法律干預應當基于禁止性交易的活動，當事人處分錢、物的行為并無不當，要允許轉化。依據最高人民法院關于適用《民法典》有關擔保制度的解釋第八十六條的規定，如果借貸關系與買賣關系同時并存的，也是將買賣關系認定為非典型擔保的行為，債務不能清償有權依法處置買賣標的物優先受償。如果轉換，則是替代，形成新的法律關系更應當保護。

3.債是已經轉化的前提下，審慎界定轉化中是否包括不合法的利益

《民法典》第六百八十條：禁止高利放貸，借款的利息不得違反國家有關規定。在承認以物抵債關系轉化中，并不是簡單的絕對承認，而是重點審核原債的真實性、合法性，如果抵債數額組成中包含不合法的高利息部分則應依法剔除，但不是否定關系轉化的效力。

堅持上述標準的同時，應當注意適用標準的順序性，如果不按順序性思維，容易陷入形態模糊誤區，造成同案件不同判的后果。

總而言之，房企破產案件法律關系錯綜復雜，如何平等的保護各方當事人利益？實務操作中仍是在路上的課題，本文陋見僅意欲導出爭議的焦點和爭論的熱點，以求拋磚引玉。