商標指示性使用問題研究

張雨寧

（沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870）

商標的核心價值在于自身的符號價值和所附著的商品或服務的來源指示價值。商標受到法律保護的原因則在于其實現了消費者獲取經濟信息、降低選擇成本的需求，進而促進經濟發展。商標指示性使用（以下簡稱指示性使用），起源于美國新街邊男孩案，被告兩公司發起了有關“新街邊男孩中你最喜歡哪一位”的調查，隨后被原告新街邊男孩起訴稱其未經許可也未支付費用便使用該組合名與照片，構成商標侵權。美國聯邦第九巡回上訴法院針對該案觀點是，因被告具備使用新街邊男孩商標的必要性，也未暗示其與新街邊男孩存在許可或贊助關系，故構成指示性使用，這是指示性使用被首次提出。部分國家和地區已經在立法與司法中明確規定并應用了指示性使用。指示性使用在防止商標權人壟斷公共符號，保障消費者知情權等方面發揮了重要作用。

一、商標指示性使用概述

關于指示性使用的定義，我國學界的認識基本一致，即指經營者為客觀說明商品或服務的品質、用途或特性等而使用他人注冊商標的行為。指示性使用典型適用場景包括銷售配件、維修服務和組配商品等，如“本刷頭適用于某電動牙刷”“本店提供某車維修服務”“本電腦預裝某軟件正版”。

相較于描述性使用，指示性使用之獨特性在于以下三方面：首先，二者使用商標的含義不同。在指示性使用的情形下，經營者使用的實際是商標權人經過經營而具有相當顯著性的商標符號的第二含義，相反，描述性使用是對商標原初含義的使用，如“小米”手機是我國知名國產手機品牌，“小米”的原初含義是一種糧食，因此“小米”手機的商標權人無權禁止售賣糧食的經營者使用“小米”描述其所售小米的質量等特點。其次，二者使用目的不同。經營者對商標的指示性使用雖指向的是商標權人的商品或服務，但實際上意在指明其自身提供的商品或服務，描述性使用則是商標權人為說明自己商品的特性而使用通用名稱、符號等，并未指向他人的商品或服務。最后，二者導致的混淆可能性不同。就指示性使用而言，因經營者使用的是他人注冊商標，有導致相關公眾混淆的可能性，而描述性使用是對商標原初含義的使用，相關公眾并不會因此而與其他注冊商標混淆。

目前，我國在立法上未規定指示性使用，但各級法院在實踐中早已接觸相關案件，并使用相關理論進行裁判。由于缺乏對指示性使用的具體規定，司法裁判難以統一，學界關于指示性使用的法律地位以及構成要件也不乏爭論，基于此，需要對指示性使用的關鍵問題進行探討，以求積極正確地發揮其在我國《商標法》中的恰當作用。

二、商標指示性使用的不同認識

當下，理論界與司法實踐中對于指示性使用仍存在著不同認識，以具體案例為例：2015年，A公司租賃某商場中的店鋪用于銷售正規渠道購得的大牌商品，2016年，B公司起訴A公司，稱其在店鋪招牌、購物袋和公眾號等處單獨、突出使用其商標，構成商標侵權。一審法院根據合理使用構成要件，即“使用是否善意且合理、是否必要、是否會導致相關公眾混淆誤認”，認為A公司是為向相關公眾指明其出售商品的來源，而并非有意使相關公眾混淆，構成合理使用。B公司上訴并提交了一份調查報告，報告顯示，在商場和附近隨機抽樣的42名受訪者中，69%的受訪者認為涉案店鋪與B公司品牌方存在關系，66%表示并未注意到A公司自身的商標，而在看到過上述標識的10名受訪者中，仍有7人認為A公司與B公司品牌方存在關系。二審法院認同一審法院提出的合理使用構成要件，但做出了截然相反的判決。二審法院認為，A公司在店鋪上單獨使用B公司標識，實質仍是暗示其與B公司存在關聯關系，不屬于善意合理使用，且超出必要范圍，易造成相關公眾混淆，故不構成合理使用。A公司申請再審，再審法院則認為，混淆可能性不應作為判斷商標合理使用的構成要件，為說明商品真實信息而使用他人商標的行為即使可能導致混淆，也應以使用是否善意，方式是否合理、是否符合商業慣例作為判斷標準。再審法院經衡量，認為即使無法在商鋪外顯著標注所經營的品牌名稱會削弱購物便利性，但A公司的行為容易導致混淆，從而直接損害商標的來源識別功能，應對A公司使用的必要范圍予以限縮。且A公司的行為模糊了專賣店與品牌集合店的界線，遏制競爭，不具有合理性，也不符合商業慣例。

上述案例中，三級法院的裁判結果或觀點產生的差異，歸根結底在于其對指示性使用的構成要件及其具體適用的不同認識，因而對此進行明確與統一認識具有重要意義。

（一）商標指示性使用性質之爭

指示性使用性質的主要爭議在于：指示性使用是否屬于合理使用或正當使用。有學者認為，指示性使用并非對商標的合理使用，原因在于第三人并未“合理”使用商標，而是在非商標意義上的使用［1］。另有學者認為，指示性使用應屬于正當使用，如馮曉青認為，指示性使用并非對商標權的限制，正當性使用能與商標權的限制相區分［2］。

（二）商標指示性使用司法認定規則之爭

目前，關于指示性使用的司法認定規則主要體現為三種學說：無混淆可能性說、三要件說以及二要件說，其爭議焦點均在于混淆可能性。支持無混淆可能性說的學者認為，指示性使用屬于正當使用，正當使用的法律特征即為無混淆可能性，討論指示性使用是否會導致混淆并無意義［3］。也有學者從商標性使用的角度入手，認為指示性使用不構成商標性使用，而非商標性使用不會導致侵權，故無需分析混淆可能性［2］。反駁此觀點的學者則認為商標性使用與混淆可能性是相互獨立的要件［4］。持三要件說觀點的學者認為，認定指示性使用的要件應包括使用的必要性、使用善意且合理、不會導致混淆，原因在于指示性使用是否會導致混淆應當考慮消費者的判斷，并非一定不會導致混淆［5］。持二要件說觀點的學者認為只需考慮使用商標的必要性與善意程度［3］。

三、構建我國商標指示性使用制度的建議

（一）創設商標指示性使用立法

1.明確商標指示性使用定義

要解決有關指示性使用的爭議，首先應當在我國《商標法》中明確規定指示性使用。對此域外已有先例，如《歐盟商標條例》明確規定：歐盟商標所有者無權禁止第三方在貿易過程中以符合工商業誠信慣例的方式，在需要使用該商標以表明產品或服務的預期目的的情況下，使用其商標以識別或指代該商標所有者，特別是配件或零部件領域的使用。英國、法國及德國也均作出了類似規定。美國《蘭哈姆法》中僅規定了敘述性使用，指示性使用的構成要件等問題則通過判例體現。

2020年，江蘇省高級人民法院公布的《侵害商標權民事糾紛案件審理指南（修訂版）》中明確規定了指示性使用，對于將指示性使用引入《商標法》具有參考意義。未來修改我國《商標法》時，建議規定如下：商標指示性使用指經營者為向消費者描述其制造、銷售的商品或提供的服務的品質、特性等真實信息等而使用商標權人商標的行為。同時列舉指示性使用的常見類型，并設置開放性條款進行兜底。

2.明確商標指示性使用屬于正當使用

在我國知識產權法領域中，傳統意義上的合理使用是指法律原本賦予創造成果權利人的某些權利，通過設立知識產權的權利限制制度，同時賦予了非知識產權人，如《著作權法》中設置了合理使用制度，目的是推動作品的演進與創新。而在我國《商標法》領域，商標的存續與演進完全不同于作品，新舊商標之間應當界限分明，新商標也無須承繼前人的商標，故我國《商標法》領域并不存在商標的“合理使用”。指示性使用和敘述性使用都屬于非商標性使用，且使用都具有正當性，因此用正當使用來描述這種商標使用行為更為恰當。

目前，我國《商標法》第五十九條規定了正當使用的兩種情形，該條有進一步細化的空間。建議在第一款后增加一條關于指示性使用的規定，即“以符合商業慣例的方式，使用注冊商標以說明自身商品或服務的內容、質量、用途等特點的，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”

（二）統一商標指示性使用司法認定規則

1.認定商標指示性使用應遵循二要件規則

認定指示性使用的要件之一應當為：使用商標的必要性及合理性，且必要性與合理性缺一不可，必要性是合理性的前提。其中必要性是指如不使用他人商標，將無法描述自身商品或服務的用途、品質或內容等情況。即如果能通過其他途徑、不使用他人注冊商標來準確描述自身商品或服務，則不具備使用該注冊商標的必要性。合理性則指使用他人注冊商標應當在合理限度內，判斷是否在合理限度內，需要衡量使用的方式是否合理以及使用的范圍是否適中。對于合理性應當著重審查使用商標的數量是否適當，是否以各種方式突出使用他人注冊商標、弱化使用自己商標的方式誤導消費者；使用的范圍則應當關注注冊商標使用者在店鋪招牌、展板、購物袋等載體上的使用限度，應以使消費者能夠獲取商品的真實信息為限。

認定指示性使用的要件之二為是否善意使用他人注冊商標，善意是行為人的主觀心理狀態，盡管無法準確探知行為人的心理，但可以結合行為人的外在表現的行為推知。具體應當主要判斷行為人是否盡到了一定的注意義務：其一，是否在使用他人注冊商標時積極主動與自己的商標進行區別，使一般消費者能夠自行區分；其二，使用他人注冊商標是否符合行業慣例。

此外還應當注意，判斷時應當遵循利益平衡原則。如在上文A公司與B公司商標權糾紛一案中，上海市高級人民法院認為，A公司所處的某商場通常會顯著標注品牌名稱以便尋找。但盡管如此，A公司在店鋪招牌等多處使用B公司商標的行為易導致消費者對其與B公司的關聯關系產生混淆，因此應對于A公司使用B公司商標的必要范圍進行限縮。

2.混淆可能性的例外規則地位

原則上，指示性使用屬于非商標性使用、正當使用，因而在判斷中無需適用混淆可能性標準，但這并不意味著指示性使用必然不會導致混淆。正如上述案例中，再審法院認為，指示性使用行為即使可能導致混淆，也應當以使用是否善意、方式是否合理、是否符合誠信慣例作為判斷標準。因此，應當注意到，實踐中的指示性使用行為往往有時并不規范，且不易于判斷，甚至存在導致消費者混淆的可能。但防止混淆并不是商標法的唯一宗旨，商標法在防止混淆的同時還應維護商業表達自由與市場競爭自由，指示性使用應當包容一定程度的混淆可能性。

盡管指示性使用能夠與混淆可能并存，但不應超過一定限度，否則對于商標權人是不利的。至于如何把握該程度，應當分別從商標權人與相關公眾視角入手：第一，被使用商標的知名度或顯著性。被使用商標的知名度越高或顯著性越強，消費者產生關聯關系混淆的可能性越大，此時使用人在使用該商標時也應當負有更高的注意義務；第二，相關公眾的認知。相關公眾除相關消費者外，還包括與該商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。理論上，相關公眾具備該商品或服務領域的一般知識與注意程度，相較于價格較高、需要深思熟慮購買的商品或服務而言，相關公眾對于一般商品如日用品的注意程度往往更低，此時混淆可能性也就越大。

關于何時適用混淆可能性的例外規則地位，需要從裁判視角切入——原告一方主張被告的行為導致混淆，進而構成商標侵權，被告則以指示性使用進行抗辯，雙方均進行舉證。隨后由法官綜合雙方舉證進行定性，當混淆可能性程度過重時，法官應當否定被告的指示性使用的抗辯。

四、結論

商標指示性使用指經營者為向消費者描述其制造、銷售的商品或提供的服務的真實信息而使用他人注冊商標的行為，屬于正當使用、非商標性使用的范疇，應當立法明確規定指示性使用及其性質。司法認定中則應遵循客觀必要合理、主觀善意的二要件規則，同時應容忍指示性使用與一定程度的混淆可能性共存，但不應超過合理限度。盡快厘清指示性使用的上述問題，對于推動商標指示性使用的制度落實具有重要的理論及現實意義。