《民法典》背景下不動產抵押財產轉讓芻議

夏漸強 肖 杰

（國家電投集團遠達環保股份有限公司，重慶 401122）

一、問題的提出

《民法典》第三百九十二條①第三百九十二條：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。明確了混合擔保清償順位，即被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，清償順位有約定的按照約定；無約定或約定不明確的，債務人自己提供的抵押擔保為第一清償順位；第三人提供的物保或人保，為平行的第二順位，債權人可以自行選擇。

《民法典》第四百零九條②第四百零九條：抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。明確了抵押權順位變化規則，即債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

在《民法典》第四百零六條的規定下，債務人自身提供的抵押物，在通知或不通知債權人后自行轉讓的，意即該抵押物由債務人自物抵押變更為他物抵押的，其他擔保人是否在抵押物優先受償范圍內免責？眾所周知，在實踐中，債權人實現保證擔保難度較大。若其他擔保人，特別是保證人保證責任免責，原債務關系中，債權人權利落空，債權人如何實現債權？即便抵押權人行使追及權，向受讓人主張抵押權，追及權的行使可能面臨諸多障礙。例如受讓人破產清算，程序受阻；抵押物為房屋時，強制要求買受人騰退房屋可能對其生存權構成威脅，追及權無法保障等，對于抵押權人的保護而言，抵押權追及效力可能無法產生應有的效果。因此，如何準確理解適用抵押權順位變化規則對實踐意義重大。

二、債務人轉讓自行提供抵押物的研究

根據《民法典》第四百零九條，債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。在《民法典》第四百零六條的規定下，債務人自身提供的抵押物，在通知債權人后自行轉讓的，其他擔保人是否在抵押物優先受償范圍內免責？若其他擔保人免責，原債務關系中，債權人權利落空，如何保護債權人的利益？

（一）抵押權順位變化規則立法目的

根據《民法典》第四百零九條，第三人提供的物保和人保與債務人自己提供的物上擔保相比，第三人提供的物保或人保具有法定的次順位清償利益，在債務人提供的物保價值范圍內享有免責的權益。除非債權人與所有擔保人共同另行約定順位。因此，在此需強調的是，主張實現債務人提供的物保是債權人之法定義務，第三人提供擔保享有的次清償順位是第三人享有的法定權益。同時，根據《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》解讀，適用《民法典》第四百零九條的條件是，債權人主觀放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權。結合該解讀分析，筆者認為，只有在債權人主觀上不主張或怠于主張就債務人提供的物保優先受償，致使第三人作為擔保人享有的次順位清償利益受到損害時，才適用第四百零九條的規定。

（二）抵押物轉讓對混合擔保清償順位的影響

《民法典》第四百零六條肯定了抵押物的追及效力，“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”意味著，無論抵押權人是否同意抵押物的轉讓，受讓人受讓的抵押物皆具有權利負擔。根據《民法典》第四百零九條之規定，在混合擔保的情況下，債務人自行提供物保轉讓前，其為第一清償順位，第三人擔保人提供的物保或人保為次清償順位。但該條在《民法典》第四百零六條得以實施情境下將會遭遇挑戰，在債務人自行提供物保轉讓后，便不存在債務人自行提供物保的情況，均為第三人提供的物保或人保。此種情形下，該作如何處理？

筆者認為，不應該一概而論當然地去理解該情況清償順位的影響，《民法典》第四百零九條立法目的之一在于督促債權人履行法定義務，保障第三人提供物保及人保的次清償權益。因此，應當結合債權人對債務人自行提供抵押物轉讓的不同態度，以及抵押物轉讓對債權、第三人擔保人權益的影響等綜合分析。

（三）債權人對債務人自行提供抵押物轉讓的不同態度對第三人擔保人的影響

1．債權人同意抵押物的轉讓

當債權人明確同意債務人提供的抵押物自行轉讓的，筆者認為，從《民法典》第四百零九條的立法目的解釋，可視為“變更抵押權”。此處的“變更抵押權”，筆者認為應當做擴大解釋，即以其明示的行為表示不履行主張實現債務人提供的物保的法定義務。該不履行的行為，損害了第三人擔保人次清償順位的權益，因此，在該情況下，筆者認為適用第四百零九條的規定，第三人擔保在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。

2．債權人不同意抵押物的轉讓

與債權人同意抵押物的轉讓相反，債權人明確不同意的情況下，筆者認為清償順位不變，第三人擔保在抵押物優先受償范圍內不免責。理由如下：第一，債權人并未怠于行使主張實現債務人提供的物保的法定義務，其不能行使該義務的因素系債務人的原因，非基于其主觀；第二，從權益保護的角度分析，應當綜合保護債權人、第三人擔保人的利益。清償順位不變對債權人及保證人的利益均無損害，符合第三人擔保人、債權人均無過錯的情況下法律的處理；第三，若在此情況下買受人取得抵押物的，受讓人非善意，其應當承擔抵押物之物上限制，知曉并接受抵押物之物上瑕疵。參照原《侵權責任法》中過錯原則的認定，非善意的受讓人應當承擔相應的義務。

3．債權人對抵押物轉讓態度未明確

《民法典》第四百零六條已經明確了抵押物自由轉讓的原則，在債權人與抵押人未另行約定的情況下，抵押人可自行轉讓抵押物。因此，債權人應當知道抵押物自行轉讓的法律原則及法律效力，法律不保護權利的漠視者。債權人對債務人自行提供抵押物是否可轉讓未明確表態同意抑或不同意的，應當推定為其同意債務人自行提供抵押物轉讓。根據上文分析，在此情況下，應當適用第四百零九條的規定，第三人擔保在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。

三、抵押權人權益保護建議

（一）通過合同加以明確約定轉讓問題

《民法典》第四百零六條雖然明確抵押財產可以轉讓，但仍未為當事人合意提供保障途徑，規定“當事人另有約定的，按照其約定”，這與曾經未經過抵押權人同意的轉讓無效不同，由此，抵押權人若是希望權利得到更好的保障，應當在合同中明確約定不得轉讓。在發生抵押人擅自轉讓的情況下，一方面可通過物上代位權向抵押人主張債權，另一方面通過向抵押人主張違約責任損害賠償彌補損失。

其次，對于第三人提供人保或物保的擔保合同，筆者建議債權人應當在合同中明示，任何情況下保證人的順位和保證責任不予減少或免除，以保障債權人利益。

（二）通過證明抵押財產轉讓可能損害抵押權來得到提前清償或提存

“可能損害抵押權”的判斷標準并不統一，債務人資信、受讓人資信、財產轉讓加快折舊、轉讓程序瑕疵、拒不提供受讓人訊息等均可能成為實務中的判斷標準。因此，抵押權人在得到抵押財產轉讓通知時，為保障自身權利應盡快落實轉讓程序的合法合規問題、受讓人訊息等，做到“知己知彼”，為后續可能向抵押人主張物上代位權而提前做準備。

（三）針對動產抵押權人的損害保障制度

動產抵押權的追及效力不能對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人，此時可以主張已經達到損害抵押權的情形，抵押權人在知道動產抵押物轉讓的事情后，應當及時主張提存、清償或價金代位權。