專利創造性評判中的結合啟示

唐敏健

（國家知識產權局專利局專利審查協作廣東中心，廣東 廣州 510555）

在發明專利申請的審批過程中，審查員與申請人最容易產生意見分歧的地方在于現有技術究竟有沒有技術啟示進而所述發明是否符合創造性的要求。

中國《專利審查指南》［1］認為在判斷一個發明是否具有創造性通常使用“三步法”，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見是第三步。要確定的現有技術整體上是否能產生某種技術啟示，也就是說現有技術中有沒有給出將上述的區別特征來應用到所述最接近現有技術，從而能解決所述的存在的技術問題的啟示。這種啟示能否使得本領域所屬技術人員在面臨該技術問題的時候，產生動機對其改進，并獲得所要求保護的方案。如果存在了技術啟示，則發明就是不具備所規定的創造性［1］。只有當區別技術特征在另外一份對比文件中所起的作用或所獲得的技術效果與其在要求保護的發明中所起到作用或效果相同時，才能認為該對比文件給出了結合的技術啟示。基于發明的技術方案以及所用對比文件的整體構思，發明的技術效果是創造性評判中的重要因素，在創造性的評判中，不能忽略技術效果以及技術特征的關聯性而僅停留在片面的技術特征是否公開的層面上［2］。

下面筆者結合在實際審查過程中的一些案例對專利創造性評判中的結合啟示進行一些思考。

一、案例分析

（一）案情介紹

某發明專利申請A，其說明書中指出在石英砂或硅砂原料的加工過程中，產生大量尾礦。所述尾砂大部分沒有得到合理利用，既占用大量土地，也嚴重污染大氣和水域。本發明提供一種以粉煤灰和石英砂或硅砂尾砂為主原料的建筑用輕質泡沫陶瓷材料，對工業廢渣石英砂或硅砂尾礦和粉煤灰的使用量大，可有效利用石英砂工業廢渣，減少兩種廢渣對土地的占用。

權利要求：一種以粉煤灰和硅砂尾礦的高氣孔率泡沫陶瓷，其特征是泡沫陶瓷組成為：粉煤灰40-60wt%、石英砂或硅砂尾礦25-45wt%、添加劑15-20wt%。審查員指出：對比文件1公開了一種粉煤灰基高強度高氣孔率泡沫陶瓷，包括粉煤灰25-40wt%，赤泥30-50wt%，碳酸鈣15-25wt%，硼砂5-20wt%。因此，該權利要求與對比文件1區別為采用石英砂或硅砂尾礦替換赤泥。而對比文件2公開了一種采用石英砂為主要原料制備的泡沫陶瓷，并指出所采用的石英砂是利用低品位石英砂（如：河沙、沙漠沙等），生產成本低，因此，對比文件2公開了一種可以以石英砂為主要原料生產泡沫材料的技術啟示，且赤泥、石英砂、硅砂尾礦等都屬于低成本的原料，本領域技術人員在對比文件1的基礎上結合對比文件2是本領域技術人員的普通技術知識，該權利要求不具備創造性。

某發明專利申請B，其說明書記載了氧化石墨烯，具有優異的力學性能，具有較高的光熱轉換效率和優異的導熱性，同時在一定的濃度范圍內可促進新骨的生成。本發明的目的在于提供一種具有光熱效應的鈣硅基復合骨水泥材料，其包括鈣硅基材料和負載于所述鈣硅基材料上的氧化石墨烯，使骨水泥具備明顯的光熱性能。權利要求1：一種骨水泥材料，其特征在于，包括鈣硅基材料和負載于所述鈣硅基材料上的氧化石墨烯。審查意見指出：對比文件1公開了一種氧化石墨烯改性骨水泥，由粉體和液體兩部分組成，粉體：氧化石墨烯改性羥基磷灰石和硫酸鈣；液體：海藻酸鈉水溶液。對比文件1公開了一種氧化石墨烯改性骨水泥，其中粉體包含氧化石墨烯改性羥基磷灰石。該權利要求1與對比文件1的區別是：前者限定了為硅鈣基材料而對比文件1為羥基磷灰石材料。對比文件2公開了一種抗潰散鈣硅基復合骨水泥：以硅酸三鈣、硅酸二鈣為代表的新型鈣硅基骨水泥與水調和后形成的水泥漿體具有自行固化、任意塑形的特點，并且該體系骨水泥具有良好的生物活性和降解性，在降解過程中溶出的硅離子能促進成骨細胞增殖和分化，提供一種抗潰散鈣硅基復合骨水泥，所述鈣硅基復合骨水泥由固相原料鈣硅基材料與液相原料海藻酸鈉溶液調和得到。可見，對比文件2給出了使用硅鈣基材料作為固相原料制備新型鈣硅基骨水泥的技術啟示，基于該技術啟示，本領域技術人員有動機想到使用硅鈣基材料為原料制備骨水泥材料，其技術效果可以預期。

（二）分析

在判斷技術啟示是否合適于評判創造性時，需要判斷現有技術是否有給出將所述區別技術特征結合到所給的最接近現有技術以解決所存在的技術問題的動機及啟示。

從案例A來看，對比文件1記載：赤泥中主要成分是CaO，粉煤灰中主要成為是SiO2和Al2O3，兩種礦渣在成分上互補，形成CaO-Al2O3-SiO2系陶瓷。前者賦予燒結制品的高強度、高穩定性，后者賦予燒結制品相對低的燒成溫度。本發明制得的泡沫陶瓷主晶相主要是鈣鐵榴石和藍方石，在赤泥20wt%，粉煤灰50wt%中，出現鈣長石；當赤泥30wt%，粉煤灰40wt%時，主要是鈣鐵榴石和藍方石兩種晶相；在赤泥40wt%，粉煤灰30wt%時，主晶相仍然是鈣鐵榴石和藍方石，但有霞石相出現。可見，對比文件1是利用粉煤灰于赤泥中的CaO通過特定比例混合，作為陶瓷骨料，從而得到高強度泡沫陶瓷，其以鈣鐵榴石為主晶相。本領域技術人員公知，國內赤泥中CaO含量可高達40%，而石英砂/硅砂尾礦中以SiO2為主要成分（SiO2的含量高達95%），其CaO含量低于赤泥。因此，對比文件1的赤泥的使用是為了提供CaO，使得陶瓷形成鈣鐵榴石晶相。因此，即使粉煤灰、石英砂/硅石尾礦、赤泥均為本領域常用陶瓷骨料，但由于其在不同的配方中所發揮的作用不同，本領域技術人員無法預期石英砂/硅砂尾礦可以按照對比文件1公開的比例與粉煤灰混合制備得到具有對比文件1公開的晶相組成的陶瓷材料。因此，基于現有證據，難以將對比文件2中使用的石英砂/硅砂尾礦代替對比文件1所述赤泥的技術啟示。要充分考慮對比文件1對原料組成的特定需求，而僅僅基于各組分的一般共性，就認為相互之間可以互相組合、替代，從而認為存在將對比文件2或本領域公知常識與對比文件1相結合的技術啟示的理由不充分。

對于案例B，申請文件所述具有光熱效應的骨水泥固化體，由單一的自固化骨水泥粉體和液體調和得到的骨水泥漿體進一步自固化而得，所述骨水泥材料包括具有自固化性能的鈣硅基材料和負載于所述鈣硅基材料上的具有光熱性能的氧化石墨烯。而對比文件1主要提供一種氧化石墨烯改性羥基磷灰石，其本身不具有固化作用，需要額外添加另一種粉體硫酸鈣材料才能進行固化。因此，在充分考慮對比文件1的技術方案對原料組成的特定需求的前提下，難以省略對比文件1所述硫酸鈣的配合固化作用而將對比文件2所述鈣硅基材料替代所述羥基磷灰石，該技術結合啟示欠妥。

二、思考

上兩個案例的審查意見均欠妥，其原因是將各技術特征分裂，缺乏對特征之間的關聯性以及技術特征在具體技術方案中的作用的考慮，并沒有從一個完整技術方案的角度出發考慮。我們在專利創造性評判中的結合啟示的考量過程中，不能把“現有技術存在某種技術啟示”過于狹義和片面地等同于該技術特征被公開，還要考量該區別技術特征在現有技術中起到的作用是否等同于其在本申請中的作用［3］。在創造性審查過程中，當現有技術披露了與權利要求技術方案中相同或相似的技術特征時，應基于最接近的現有技術方案整體內容，即要整體判斷以下現有技術是否可結合的技術啟示，然后判斷上述技術啟示是否足使本領域技術人員在面臨該技術問題的時候，可以產生一定的動機對所述最接近現有技術進行改進，并能產生相應的技術效果。

三、結語

在創造性評判中，要嚴格遵守“三步法”，遵循整體原則，從本領域技術人員的身份，綜合判斷最接近現有技術是否存在技術問題、現有技術是否公開了解決所述技術問題的技術手段、最終的技術效果是否可以合理預期，這樣才能避免審查意見錯誤，從而獲得客觀的審評結論。