企業破產中商業秘密保護問題與完善機制

鄭 茗 侯朝陽

（1.安徽科技學院人文學院，安徽 滁州 239000；2.安徽知秋律師事務所，安徽 滁州 239000）

《民法典》第一百二十三條確立了“商業秘密”與專利、商標、作品一樣，同屬知識產權的權利客體之一的地位。在科技創新逐步成為企業競爭核心力量的時代，知識產權對企業的價值日漸凸顯，商業秘密的價值更是日益成為企業的核心競爭力，是企業能否在同業競爭中脫穎而出的關鍵。而破產企業的知識產權在破產案件的審理過程中往往被忽視，在清算中被遺漏，在資產評估中被低估，這不僅造成了破產企業財產的隱性流失、導致部分國有資產流失，也不利于對債權人利益的保護以及知識產權的延續。［1］因此，在現行法律規范框架內，揭示破產企業商業秘密的法律價值、保護主體和具體保護進路，就成了兼具理論和現實意義的重要命題。

一、破產企業商業秘密概述

（一）商業秘密列為破產財產的法律依據

企業正常經營狀態下，將商業秘密定性為企業的一項無形資產毋庸置疑。而在企業進入破產程序后，是否將商業秘密納入破產財產的范圍則存在一定范圍的異議。部分學者認為，商業秘密不符合知識產權法中所定義的“知識產權”的構成要件，甚至不屬于法律上所稱謂的“權利”，只是一種“法益”。部分學者在總結一些主要國際條約的相關立法后并沒有發現其間存在有關商業秘密權的表述，在商業秘密的相關定義中也沒有發現任何有關其屬于“權利”的措辭。

《民法典》第一百二十三條以列舉的方式將商業秘密與專利、商標、作品等并列作為知識產權的組成部分。商業秘密也兼具部分知識產權的特征，屬于一種特殊的知識產權，系企業無形資產的一部分?！吨腥A人民共和國企業破產法》第三十條將“債務人財產”定義為破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第一條將除債務人所有的貨幣、實物等有形財產外，債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益等無形財產也納入了債務人財產的組成部分。加之前文所述商業秘密屬于知識產權的一種，筆者認為就現行法律規定而言，更應當將商業秘密作為企業的破產財產納入破產程序進行處理。

（二）商業秘密內在屬性在破產程序中的重要性

商業秘密在不同的國家立法中的概念并不一致，其主要原因在于商業秘密范圍涵蓋面廣，并且隨著時間的推移、商業活動的不斷演變而導致其形式日益多樣化，很難對其確切內容加以明晰。［2］

我國《反不正當競爭法》第九條規定了：“商業秘密是指不為公眾所知悉，具有商業價值，并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用民事訴訟法若干問題的意見》第一百五十四條將商業秘密定性為“技術秘密，商業情報及信息等當事人不愿公開的工商業秘密?！本C上，對于商業秘密的特征，我國通說認為其具備秘密性、價值性和保密性。即必須滿足以上三要件，才能構成法律上所謂的商業秘密，得到法律的保護。

1.秘密性

秘密性是商業秘密的重要組成部分。但是秘密并不代表絕密，即商業秘密的權利人是可以和其員工或者商業合作人共享信息的。這意味著商業秘密如果在負有保密義務的員工、合作者之間進行傳遞，不會影響到其秘密性特征。

而企業進入破產狀態后，商業秘密作為無形資產，自然會作為企業的破產財產由法院指定的破產財產管理人接管，并且最終會進行相應的變價處理。在這一過程中，如果忽視對知悉商業秘密主體的限制，導致商業秘密被不具備相應保密義務，沒有簽訂保密協議或者競業禁止協議的主體所知悉，可能會導致商業秘密喪失這一特性，而秘密性的喪失往往伴隨著其價值性也隨之喪失，二者實際是相互關聯的。因為具備秘密性特征，商業秘密在破產財產處理的過程中可能也更為隱蔽，導致其更易被遺漏。

2.價值性

商業秘密同時要具備價值性。關于該價值是現實存在或是潛在存在的，我國通說的理解認為，商業秘密的價值性質作為商業秘密的信息能夠給持有人帶來現實或者潛在的經濟利益或者競爭中的優勢。［3］由此可見，作為商業秘密的技術信息和經營信息，其價值不僅體現在能為所有人帶來現實的經濟利益，還體現在其潛在價值。它會隨著效用地發揮，逐步釋放其潛在價值，同時不斷創造新的效用領域。［4］

管理和處分破產人的財產是破產管理人的法定職責之一，商業秘密作為破產財產的一部分，其處分方案自然常常交給破產管理人來制定。實踐中，部分破產管理人并不具備科學的分析商業秘密價值的能力，而在不具備知識產權專業知識儲備又不了解市場行情的情況下，管理人制定的定價方案極有可能導致商業秘密不能發揮其真正價值，從而被低價處理。

3.保密性

保密性，作為商業秘密的基礎屬性，在大量日本專業書籍中稱之為“管理性”，管理性是指權利人根據具體環境需要對商業秘密采取的合理保護措施。［5］我國《反不正當競爭法》將其定義為“采取相應的保密措施”，它通常被認為是商業秘密構成三要素中最為重要的環節。

當企業進入破產狀態時，其原本具有的保護商業秘密的能力、手段和財力水平大打折扣，即使企業想繼續投入財力物力保護商業秘密，卻往往心有余而力不足，無力負擔起保密措施的投入，最終可能導致商業秘密削弱或喪失這一特性。

二、我國破產企業在商業秘密保護中面臨的問題

（一）接觸主體增多導致商業秘密泄密風險上升

伴隨著破產程序的展開，企業組織管理亦會發生一系列變革，其保護商業秘密的能力也隨著管理層動蕩和財力的削弱而降低。此外，商業秘密在破產處理中的流轉階段在實踐操作中都存在一定程度的缺陷，這個過程勢必伴隨著接觸秘密主體數量的增加。了解破產企業商業秘密的主體增多，亦容易導致商業秘密的泄露。企業進入破產程序后，可能出現如下幾類泄密主體：

1.企業的內部員工

從實務中企業發生的侵害商業秘密糾紛來看，只有企業員工和前員工以及合伙人才有可能接觸知悉本企業的商業秘密，也最有可能成為不法獲取、使用，披露商業秘密的主體或第一人，而不是商業秘密的持有人、競爭對手或者其他經營者或第三人。

破產程序勢必伴隨著人員流動速度加快、新老員工更迭。老員工，原有技術人員在企業破產后會另謀出路，這部分群體通常最能接觸到企業商業秘密的核心，原本就是可能造成泄密的關鍵人員。破產重整過程中，企業的經濟狀況困難、員工離心力變大，原本與公司的緊密聯系在進入破產程序后分崩離析，很難通過經濟手段來消除員工泄露秘密的動機。這些員工離職后公司泄密的風險再次上升，極大地威脅到商業秘密的安全性和穩定性。

2.企業的破產管理人

管理人接手管理財產后，必然會接觸到作為破產財產處理范圍內的商業秘密。管理人和破產企業不會有利益上的牽扯，這在能夠對破產財產分配保證相對公平處理的同時也意味著管理人并不具備企業原本因利益使然具備的內在動力?！镀髽I破產法》第一百三十條規定了破產管理人如果違反忠實勤勉義務，應當承擔賠償責任。但是其中忠誠勤勉義務的表述太過抽象，究竟何種程度算是違反法律并沒有進一步細化規定，只能從中推知破產管理人也應當對商業秘密承擔保密義務。

3.破產企業的債權人

按照我國現行企業破產法規定，債權人只需簽署保密協議便可查詢涉及商業秘密的相關資料。總會有部分債權人與破產企業處在同一經營領域中，商業秘密的泄露可以為其帶來經濟利益，而商業秘密的泄露則會損害其他債權人可分得的利益，這將會導致破產財產分配不公，有違破產法的立法本意。

4.商業秘密的買受人

商業秘密在作為破產財產處理的過程中，買受人如果有購買意愿就需要適當了解商業秘密，畢竟商業秘密本來就具有神秘性，其價值性可能也是相對原公司而言的，沒人會愿意花大價錢去購買一件自己根本不了解的商品。而了解也伴隨著泄密的風險，買受人和破產企業經營的必然是相同或者相似的領域，如果其提前知道商業秘密內容，又沒有相關責任機制加以規制，很容易導致泄密。

5.變價處理中的評估機構

處理商業秘密時，因為不具備專業知識，破產管理人難免要將其交給相關機構進行估價。評估機構要結合多重因素綜合評價最終給出一個客觀的結果，難免要進一步了解商業秘密的內容，這又會擴大商業秘密的知情范圍，為破產企業商業秘密的泄露增加了隱患。

（二）重視程度不足造成商業秘密價值隱性流失

破產企業知識產權具有價值評估的不確定性、權利處置的復雜性、財產流失的隱蔽性三個特征。［6］目前我國司法實踐中，破產案件審理過程經常忽略對無形資產的價值評估，從而導致大量企業無形資產的隱性流失。其中，商業秘密由于自身的隱秘屬性，往往更容易被遺忘，更可能被低估。

同是破產企業，擁有的知識產權的命運卻有所不同。比如H集團股份有限公司宣告破產之后，其在2006年評估價值高達149.07億元的品牌，在2009年作為破產財產和相關保護性商標和12項專利技術整體打包的方式處理時僅僅以760萬元人民幣售出，完全不能和正常經營時的價值相提并論。而加拿大某網絡公司卻將賬面資產低于2億美金的專利以45億美元的高價賣出。同時，破產企業中處分權利時要面臨的情況也更為復雜，相較于平時注重商業秘密保護和轉化使用，破產管理人還要綜合考慮商業秘密現實價值和潛在價值，以及如何能夠科學變現商業秘密為可分配的財產。加之企業破產清算時，破產管理人處于中心地位，對企業財產享有處分權，承擔著維護各方權益的責任。管理人對破產程序的效率和公平起著至關重要的作用。破產管理人如果對商業秘密重視程度不足，在制作商業秘密出售價格方案、作為訴訟代表人參加訴訟時，沒有認識到其重要價值所在，都有可能偏離商業秘密的真正價值，導致商業秘密被低價出賣。將關注點過度集中在有形財產的拍賣清算，商業秘密等知識產權的處分將不能得到充分的重視，不能得到科學的評估轉化，也就不能保護債權人和債務人的合法權益。

三、破產企業商業秘密保護解決路徑

（一）外部路徑

商業秘密在當今時代的重要性不言而喻，我國法律關于商業秘密在破產財產中處理的相關規定卻少之又少，有必要在未來的立法工作中將其作為一項重要的立法工程加以考慮。

1.增加對知悉商業秘密的主體限制

在現行破產法或者相關司法解釋中增設、完善相關規定，對能夠在破產程序中接觸商業秘密的主體加以限制。一般而言，一項秘密知道的主體越少，泄露的可能性就越小。在不影響商業秘密正常處理的情況下適當限縮知情主體范圍，增加對知情主體的責任規制，可以一定程度上減少破產企業商業秘密的泄露途徑。

2.明確破產管理人的責任標準

現行《企業破產法》對于破產管理人的責任僅規定了大致輪廓，也沒有強調其對商業秘密也有管理義務。對于管理人的注意義務，確有必要對其進行進一步細化，如要謹慎接管破產財產、審慎選擇專業人士、妥善保管取回的標的物、盡職處理訴訟工作等。其次，管理人要恪守忠誠義務。增設不能利用職權為自己或他人謀取私利、不能收受賄賂謀取不正當利益、不得透露商業秘密等企業管理人在商業秘密處理方面的相關規定。

3.完善破產管理人的責任制度

進一步完善破產管理人的責任承擔問題，可以增加管理人對自己工作的重視，減少管理人作出可能有損各方權利主體的行為，保障商業秘密的有效處理。比如，健全破產管理人的行政處罰制度，將其行為的嚴重程度進行區分，可以參考律師這類主體法律責任的區分如罰款、暫停營業、吊銷執照等。對此，在司法實踐中可以賦予人民法院向相關行政機關提出給予破產管理人行政處罰的司法建議的權力。

4.適當引入不可避免泄露原則

不可避免披露原則源自美國判例，是一項保護商業秘密，防范企業商業秘密泄露的重要原則。不可避免披露規則是指法院根據原雇主申請，禁止掌握其商業秘密的職工離職后為原企業的競爭對手工作或者提供服務。它是一種事前救濟途徑，通過提起事前救助申請，有效防止原企業損失的發生或者擴大。［7］不可避免披露規則適用，可以使原單位預先防范員工離職泄露商業秘密，它解決了當前我國法律對于商業秘密保護滯后的問題，實現了防患于未然，也可以從理論上解決商業秘密保護和員工知識技能運用之間的沖突。

5.增設商業秘密保護延續性保密制度

保密協議系商業秘密所有人與相對人之間就保守商業秘密所作出的共同意思表示，是有效保護商業秘密必要選擇。首先，法律應當明確破產管理人在接手企業后，將由管理人代替破產企業成為保密協議簽訂的新主體，使破產管理人能更充分地行使自己的職責，彌補破產企業對商業秘密的管理缺陷。［8］實踐中，破產企業管理人將作為保密協議的一方主體同破產企業、原職工、被授權人等主體簽訂協議。其次，在保密協議文本中，雙方可訂立雙向保密條款。質言之，如果是破產管理人泄露了商業秘密，也應當承擔違約責任。最后，為了降低評估過程中商業秘密泄露的風險，原則上可以只提供商業秘密的非實質信息進行評估，比如將企業在采取保密措施時的投入、類似破產案件處理辦法等數據作為參考。評估機構需要結合這些非實質信息和各項數據對商業秘密的價值做出綜合判斷，得出科學的計算結果。

（二）內部路徑

相關法律的制定完善可以減輕企業的保護成本，讓破產企業相對輕松的負擔起保護商業秘密的相關支出。但是保護商業秘密不僅僅要靠法律的規制，企業自身對商業秘密也要傾注相應的關注，在正常經營時就要做好防范措施，健全內部的保護機制，使企業的知識產權在破產之時不會遭受太大沖擊，也能夠在商業秘密被侵犯之時及時提供有力的支撐證據。

1.完善企業內部保密措施

如何保證掌握商業秘密的離職員工不泄密，企業的商業秘密資產不貶值，是所有企業都必須予以重視的問題。企業應當事先明確本企業商業秘密的范圍，定期開展商業秘密保護的相關講座、開展保密教育培訓工作、提高員工的保密意識和保密能力，讓員工認識到泄露秘密的嚴重后果，從主體上解決泄密問題；建立企業內部保密機制，同員工、秘密的共享者等秘密接觸者簽訂保密協議，約定保密責任和違約后果，為日后產生糾紛維權作出預先準備。

2.明晰企業的商業秘密范疇

商業秘密案件在實務處理中有特別的審判思路和判斷規則。因此原告主張要求保護的法益能否確定其秘密性、是否采取了保密措施、被告接觸秘密的方式等問題均是原告訴訟中能否成功的關鍵所在。根據北京市高級人民法院知識產權庭課題組關于《反不正當競爭法》修改后商業秘密司法審判調研報告中關于原告敗訴案件的檢索結果來看，法院認定不構成商業秘密的足足達到65%，可見明確商業秘密的范疇對原告勝訴的重要程度。［9］因此，企業在日常經營活動中一定要注意明晰本企業的商業秘密的范圍和內容，采取與其價值等具體情況相適應的，適當合理的保密措施，為破產中可能出現的法律糾紛做好證據留存的準備工作。

3.確定商業秘密的權利歸屬

司法實踐中的經營者除普通企業、個體商戶之外，還有關聯企業、母子公司、跨國企業等商事主體。這些關聯企業在經營活動中的投資收入都具有必然的交叉關系，其對于商業秘密的支配也是共同的，因此如何確定權利主體也就成了實務中的一項難題。無論破產與否，商業秘密權屬于哪個獨立主體都是必須要明確的，這也關系到訴訟主體的確定。比如母子公司共用商業秘密的情況下，母公司作為商業秘密的權利主體可以與子公司簽訂說明文件，明確自己權利主體的地位；子公司起訴更為便利的，也可以賦予其在訴訟前授權子公司由子公司代其參與訴訟活動的權利，以達到更好地維護商業秘密的目的。