民法典新規下肖像侵權認定

周阿芳

（吉首大學法學與公共管理學院，湖南 吉首 416000）

一、概念

肖像權這一概念最先出現在《民法通則》第一百條：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”2017年《民法總則》第一百一十條第一款規定自然人享有肖像權［1］。直到2020年《民法典》在第四編人格權編從第一千零一十八條到第一千零二十三條對其做出了重大完善和發展。

肖像是指通過一定載體反映的特定自然人可以被識別的外部形象［2］，肖像權是自然人指對自己肖像具有的制作、使用、公開和許可他人使用的排他性權利。

《民法典》關于肖像的認定顛覆了傳統民法理論認為肖像僅指以個人面部特征為中心的外部形象的說法，它認為只要具有可識別性，自然人身上的任何一個部分都能納入肖像權的保護范圍，而不僅僅是面部特征［3］。這一認定方式擴大了肖像的范圍，也擴大了肖像權的范圍。同時，《民法典》條文明確了肖像權的內容包括：制作權、使用權、公開權和許可權，其中公開權是一次性的權利，一經使用便不再享有；許可權是指許可他人使用自己肖像的權利。

二、肖像侵權的認定

在《民法典》頒布之前，對肖像成立侵權需要具有盈利目的，新法刪除了這一規定，對肖像權侵權的認定需要重新作出理解。肖像權的權利主體是自然人，侵權主體可能是自然人也可能是法人或者非法人組織。在大數據時代的背景下，侵權行為可能具有隱蔽性，在認定侵權行為是否成立之前，我們必須明確肖像侵權需要滿足什么構成要件、特殊情形下能否構成侵權，要準確區分合理使用與侵權的界限。

（一）成立侵權的構成要件

關于侵權方式的認定在《民法典》第一千零一十九條中有所體現，法條列舉了侵犯肖像權的方式包括對他人肖像的丑化、污損和利用信息技術手段偽造等，而且，除了肖像權人同意或者法律另有規定外，不能制作、使用或者公開肖像權人的肖像，對肖像作品的權利人來說，想要通過發表、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開作品都需要經過肖像權人的同意。

分析侵權行為的構成要件包括這個幾個方面：

1.侵權主體是肖像權人以外的任何組織或者個人；

2.侵權行為的表現有三個層次：首先對于肖像客體本身進行丑化、污損或者利用信息技術手段偽造等都是對肖像權的侵犯；第二種侵權表現是制造、使用或者公開具有識別性的自然人身體部位；第三種是肖像作品中天然地包括了肖像權，作品權人行使其對作品的發表、復制、發行、出租、展覽等權利也需要征得肖像權人的同意；

3.肖像權人以外的組織或者個人沒有取得授權，并且超出了合理使用范圍。

（二）合理使用的界限

法律在保護個人權利的同時，也要防止個人權利的過分擴張，對肖像權合理使用范圍的規定就是限制個人權利的表現。不經肖像權人同意就實施而不屬于侵犯肖像權行為的具體范圍規定在《民法典》第一千零二十條。

根據《民法典》第一千零二十一條規定的：在許可使用合同中對肖像條款有爭議的要做有利于肖像權人的解釋，從體系解釋的角度出發，我們在對合理使用范圍作理解和解釋的時候，也應該作有利于肖像權人的解釋。具體來看，第（一）項用于個人學習、欣賞、教學或者研究的只能使用已經公開的肖像，并且不能對該肖像進行丑化、污損等行為；第（二）項中新聞報道中制作、使用或者公開肖像屬于合理使用范圍，但是要注意在使用肖像的過程中保護肖像權人的隱私權；第（三）項國家機關為了履行職責在一定范圍內制作、使用、公開肖像是國家職權行為，通常是指在為抓捕犯罪嫌疑人制作通緝令等需要內制作、使用和公開肖像；第（四）項所說的為展示特定公共環境而不可避免地進行了制作、使用和公開肖像是擴大了肖像的含義范圍之后銜接條款，因為民法典認為肖像包括一切具有可識別性的自然人的組成部分，但是公共環境是人和物理環境的組成，在展示公共環境的時候可能不可避免地有展示人的部分，對這一部分需要納入合理使用范圍；第（五）項屬于公共利益保留條款，但是出于公共利益或者肖像權人利益的保護目的，只能對肖像權人的肖像展開制作、使用、公開的其他行為。

（三）特殊許可行為

關于肖像的許可權問題還有兩種典型想要進一步研究，分別是法定代理人許可行為和轉許可行為的效力性問題，問題的本質在于弄清楚許可權是不是一個專屬性的權利。

1.法定代理人許可。無民事行為能力人和限制民事行為能力人需要由監督人代理實施民事法律行為，法條明示監護人除了為維護被監護人利益外，不能處分被監護人的財產。如果將肖像權理解為一項財產性權利，法條所指的“財產”包括既得財產和財產性利益，從這一規定看來，監護人并不享有許可他人使用被監護人的肖像的權利。另一條款規定：“未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。”未成年人又分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，限制民事行為能力人具有一定的民事行為能力，其做出了許可他人使用肖像的行為，法定代理人在合理期間內進行了追認，許可使用合同便發生效力。但是，該許可應該視為肖像權人自己做出的許可，而不能將許可行為歸于法定代理人。《民法典》中規定無民事行為能力人完全沒有獨立實施民事法律行為的能力，如果對無民事法律行為人的這一定義是對其智力狀況的直接否認，則法定代理人不能依據前一條款代替行使許可行為；如果《民法典》關于無民事行為能力人的規定并不是對其年齡和智力的全部否認，因為無民事行為能力人沒有允諾的能力，則法定代理人可能通過這一條款而享有關于被監護人肖像的許可權。

2.被許可人轉許可。被許可人轉許可是指肖像權人授權給被許可人制作、使用可公開其肖像的權利后，被許可人又將該權利內容許可給他方。關于轉許可行為是否有效，我們可以借鑒著作權中的許可權進行理解。因為許可權是一項權利，權利人擁有完全的自主選擇權，這也就意味著當事人可以通過合同條款對許可的類型和內容進行約定。

在前述分析中發現肖像的許可權是一個有層次性的權利，包括肖像權人的原始許可和被許可人的轉許可，許可權是否具有專屬性指的就是原始許可是不是只能由本人實施。在前一小節分析法條的時候提到“要做有利于肖像權人的解釋”，根據這一原則，筆者認為許可權的原始許可只能由肖像權人自己進行，是一項具有人身專屬性的權利，現實中存在的“童星”可能涉及了法定代理人肖像侵權問題，可以等肖像權人具有完全民事行為能力之后再根據自己的意志決定是否主張維權。

三、結語

這個時代是電子信息時代，數碼產品得到廣泛普及，我們進入了一個侵權與被侵權的漩渦中心，每一個人都可能是侵權的主體，也可能成為被侵權的對象。《民法典》在這樣一個時代下懷著保護個人權利的決心產生了，我們能從法典的很多條文中感受到其對于個人權利的保護，人格權單獨成編也是它的一種表現形式。肖像的內涵得到擴大，肖像權的范圍隨之增加，這意味著我們對人的關心已經不僅僅關心這個人最具識別性的臉部，而是放大到人身上每一個具有識別性的部位，這一規定將對我們這個社會的審美起到引導作用，這是《民法典》關于肖像侵權的認定帶給筆者的宏觀感受，也是其不容忽略的進步意義。

但在發現其進步的同時，也意識到了其中仍然存在不足之處，法條還需要借助司法解釋對肖像權保護中的具體內容進行明晰，尤其是關于合理使用范圍的規定，如果不能得到明確，將極有可能成為侵權者的避風港，其他的保護性規定也就不能實現保護的作用。另外對于肖像權的保護是偏向于視為財產權進行保護還是參照著作權的相關規定進行保護，或者兼具二者的保護方式，都可以再通過司法解釋的方式對其進行明確。