公平競爭審查制度在市場競爭中的法理意義及完善建議

崔 紅

（沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034）

一、公平競爭審查制度的法理蘊意和定性

（一）公平競爭審查制度的法理蘊意

從制度的實施主體、對象、結果等要素上看，公平競爭審查制度是指政策制定機關運用一定的方法、標準和程序，對有關政策措施進行公平競爭審查的制度。［1］根據國務院發布的《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號，以下簡稱《意見》）和《公平競爭審查制度實施細則》（國市監反壟規〔2021〕2號，以下簡稱《實施細則》）等文件的規定，應該從以下幾個方面理解公平競爭審查制度：第一，關于審查主體。依據“誰制定、誰審查”的原則，政策制定機關也是審查機關。政策制定機關是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下簡稱行政機關）。第二，關于審查對象。公平競爭審查的對象應該界定為涉及市場主體經濟活動規章、規范性文件和“一事一議”形式的具體政策措施，以及起草的行政法規和地方性法規。第三，關于市場結果。審查應該做出是否具有排除、限制競爭效果。審查機構和程序是審查機制的要素。關于審查主體，可以是政策制定機關的具體業務機構，或者是其內部特定機構；關于審查方式，可以統一審查或者由具體業務機構初審后提交特定機構復核等方式；關于審查流程，包括自我審查流程和委托專家（或評估機構）審查的流程。第四，關于審查種類。按照審查的階段不同，分為事前審查和事后審查兩種。前者是指政策措施出臺前的審查，后者是指出臺后的調整、清理和廢止等審查活動。

（二）公平競爭審查制度的法律定性：行政自我糾錯

公平競爭審查是有法律依據的。我國《反壟斷法》第八條用禁止性規范，規定行政機關濫用行政權排除、限制競爭的行為是違法的，此為概括性規定；第五章又對行政機關濫用行政權行為進行列舉性規定。但是公平競爭審查制度是政策性名詞，不是法律名詞。我國政府自上而下推行公平競爭審查制度，其法律性質是行政自我糾錯制度［2］。

法律視域中行政機關的自我糾錯，不僅要糾正自身的錯誤，還要承擔相應的法律責任。公平競爭審查制度的主體、客體和結果，符合行政自我糾錯的特征：第一，公平競爭審查的主體是政策措施制定機關。符合行政自我糾錯的主體要求。第二，公平競爭審查是為了糾正行政機關自己制定的政策措施，符合自我糾錯的客體要求。第三，自我糾錯是要糾正行政機關對其職權行為中違法、違規和違反政策的情形。公平競爭中行政機關的錯誤在于行政機關濫用行政權，即行政機關享有該職權，但是沒有合理的行使行政權，產生或可能產生排除或限制市場公平競爭的效果。第四，公平競爭審查的后果，不僅在于糾正錯誤，還要追究責任。

我國《反壟斷法》第五十一條規定行政機關的法律責任，行政機關的直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔行政處分的法律責任。

二、公平競爭審查制度的政策導向

實施公平競爭審查制度是黨中央、國務院作出的重大決策部署。《意見》和《實施細則》中的政策導向，是完善公平競爭審查制度的目標。

（一）建立公平競爭審查制度是一項長期性、系統性、復雜性工程

《意見》先明確公平競爭審查制度的目的，旨在建立統一開放、競爭有序的市場體系，消除地方保護、區域封鎖，行業壁壘、企業壟斷等不利于市場經濟的營商環境的政策措施。同時，公平競爭審查不是一蹴而就的工作，公平競爭審查制度的實施是一個漸進的過程，公平競爭審查制度不完善是主要原因之一。

（二）尊重市場規律和市場主體的自由與公平

競爭是市場經濟的固有屬性和特征，沒有競爭就沒有市場經濟；要保障健康的市場秩序，必須保證競爭主體公平和自由。對于政府來說，公平競爭的含義：一是政府要公正地對待市場主體，禁止濫用行政權排除和限制市場主體的生產經營活動；二是政府要平等地對待市場主體，在政府行為中如各類市場主體法律地位平等，平等地享有權利和義務，機會均等。

《意見》規定“公平競爭是市場經濟的基本原則”。公平競爭，先是自由競爭。實施公平競爭審查就是要尊重市場規律和競爭規則。自由競爭是市場經濟的應有之義。尊重自由競爭，要求政府不能干涉市場主體（競爭者）的生產經營活動，市場主體有權遵循經濟規律參與市場競爭，政府不能排斥或者限制經營者參與市場競爭，政府不能歧視或優待任何市場主體。

（三）建立科學的公平競爭審查制度

公平競爭審查制度應該符合以下基本要求：第一，審查對象的廣泛性。《意見》將市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的政策措施，都納入市場范圍。第二，審查方式的細致化。尤其是《實施細則》精細設置了審查的程序和機制。第三，審查標準的具體化。《意見》明確劃分了市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產經營成本標準、影響生產經營行為標準和例外（可以實施）的標準。

（四）確保依法審查，強化監督

公平競爭審查制度必須符合相關法律法規的要求。《意見》要求公平競爭審查的合法性。《實施細則》強調公平競爭審查，要遵循我國《反壟斷法》《優化營商環境條例》《重大行政決策程序暫行條例》等現行法律法規。同時，《意見》強調“把自我審查和外部監督結合起來，加強社會監督和執法監督”。要求嚴格審查有序清理的同時，定期評估公平競爭審查工作；聘請第三方評估機構或專家評估，實施舉報制度，實現有效的社會監督。

三、完善公平競爭審查制度的建議

（一）在市場競爭中政府應該保持中立的立場

行政機關在市場競爭中應是什么角色和應該怎樣扮演自己的角色。我國《反壟斷法》等相關立法，沒有明確政府在市場競爭中應持的基本立場。我國《反壟斷法》只是從禁止性規定的方式，即從反面規定政府不得濫用行政權干涉市場競爭，《意見》等一系列公平競爭審查制度的文件，也沒有明確規定政府應采取的立場。市場經濟是自由經濟，政府應該遵循不予過度干預的原則；當市場失靈，政府才能適當和公平干預。

對于市場主體，政府應采用中立的態度，即平等而不予歧視、不偏不倚對待市場主體的態度，才能保證市場主體參與公平競爭。政府中立的立場不僅符合市場上自由競爭的要求，也符合我國《憲法》的要求。市場主體的平等權是我國《憲法》中的基本權利，也是政府的義務；政府的義務包括積極幫助市場主體實現權利“積極的作為義務”和“中立的消極不作為義務”。政府履行作為義務不能違背市場規律，破壞市場競爭。具體地說，政府在履行作為義務時保持中立的立場，政府更多的是履行消極不作為義務，不予干預或適當干預經濟。

（二）遵循信賴保護優先原則

自我糾錯原則遇上信賴保護原則，何者優先？司法實踐中的大量判例顯示，遵循信賴保護優先適用的原則，目的是保護當事人的信賴利益。因此，公平競爭的事后審查要慎用，加強事先審查，避免違反信賴保護原則。行政機關調整、清理和廢止具有授益性政策措施，涉及相對人的利益，應該遵循信賴利益保護的原則。信賴保護原則是保護相對人對政府的信賴，進而保護政府的公信力。

例如2017年7月廣西壯族自治區交通廳等3部門制定的《關于通過欽州保稅港區發運東風柳汽成品車輛的運輸車減半收取車輛通行費的通知》（桂交財務函〔2017〕209號），該文件給予東方柳州汽車優惠，經審查因“給予特定經營者優惠政策”而被廢止，這是公平競爭審查時，自我糾錯侵害經營者信賴利益的典型實例。

（三）完善第三方評估的責任制度和建立資質評定制度

事后評估被質疑評估結果由政策制定機關操控，不能實現實質性審查。第三方評估雖然是由沒有利害關系的第三方機構承擔，但是第三方機構得出的結論可能受到委托方控制，無法得出客觀結論。影響委托方的因素很多，特別是對事后審查的評估，評估結果反映太多的問題，反映下級機關公平競爭審查工作的不足，委托方當然不愿將其公開和上報。為了保證事后評估的客觀、科學和公正，要建立評估機構責任制，并將行政責任法定化；建立中央政府定期抽檢制度。

另外，公平競爭審查需要委托相關法律專業技術機構，而我國現有的科研院所、專業咨詢公司、律師事務所等社會組織，對公平競爭審查所涉及的法律專業知識和評估技術的掌握是有限的，很難完成實質性審查。為了評估費而敷衍走評估過場大有人在，實施評估機構資格資質全國評定制度，作為公平競爭審查制度的配套制度，十分必要。