行政慣例在司法中的適用困境與對策探析

李文專

（上海建緯（武漢）律師事務所，湖北 武漢 430000）

國內對行政慣例的研究重點涉及承不承認行政慣例的法源地位問題，對于認同行政慣例作為行政法的法源后的實際適用問題，很少有研究對此進行探究，而在民事領域民俗習慣的司法適用研究較為豐富，能夠作為研究行政慣例的參考與借鑒。

一、行政慣例能在司法中適用的原因

行政慣例源自行政機關在長時間管控與服務中養成的反復適用的習慣。在以往嚴苛“依法行政”原則作用下，行政慣例失去了發展與存在的空間。以往“依法行政”要求行政機構開展行政活動，必須以法律依據為準，而其中的“法”指的是立法機構依據法定流程設計的法律法規。在這一環境下，行政法規的合法性遭到了懷疑，行政慣例這一行政機構在行政工作中自主養成的習慣的合法性更是遭到質疑。隨著社會的進步、政府職能的改變，給付行政、風險行政隨之誕生，給行政機關更加豐富的自主權利，因此行政慣例的生存獲得了不小的空間。現階段，可以融入法律適用范疇的成文法與不成文法，主要囊括了法律、法規、規章、行政規范性文件、習慣法與法理，行政慣例想要步入司法適用范疇，就必須掌握其實際特點，這也是行政慣例司法適用的基礎。并且，行政慣例的司法適用還必須具備相應的條件，如此才能夠使得行政慣例的司法適用得到保證［1］。

二、行政慣例司法適用的實際狀況

（一）匱乏直接的法律根據

習慣法的司法適用根據主要表現在民商事范疇的法律中。例如我國原《民法總則》第十條內容：“處理民事糾紛，應當依據法律，法律沒有明確規定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。”我國原《物權法》第八十五條內容：“法律、法規對處理相鄰聯系有規定的，依據其規章，法律、法規無規定，則依據當地習慣。”我國原《合同法》第二十條、二十六條、六十條、六十一條、九十二條、一百二十五條、一百三十六條、二百九十三條、三百六十八條內容規定了“交易習慣”等等。從中可以認識到，習慣法在民商事范疇的司法適用是存在直接的法律根據的，可是，在行政范疇狀況卻不一樣，因為受到成文法思想的影響，行政慣例的法源地位長時間無法獲得認同。雖然，現階段理論與實務界大多數人認同行政慣例能夠作為行政法的非正式法源，可是，這一思想與實務的共識并沒有獲得立法機構的認可，導致在已有法律中難以找到行政慣例的空間［2］。

（二）適用指標與方法混淆

對行政機構形成的慣例，法院在適用過程中應當把握怎樣的尺度與指標以及采用什么樣的方法等問題，目前均沒有一個較好的解決方式。對適用指標來說是“重尊重”“弱尊重”或者完全不給予認同？在目前的司法適用環節中沒有一個統一的標準，或者說壓根不知道法院保持什么尺度，一些法院對于當事人提出的行政管理秉承回避的態度，不表示支持也不表示反對，一些法院直截了當地說“符合行政慣例”，緊接著據此判案，沒有任何的剖析。對于適用方法來說，行政慣例作為裁判根據或者是認定事實的規章，或者是僅僅作為裁判理由，法院也沒有明確。

（三）裁判說理簡單模糊

一份判決應當是“理”與“力”的充分融合。理也就是法理分析，力也就是法律規章，“力”“理”融合=最終判決。不少判決在適用行政慣例中單單說明“依據行政慣例”，行政慣例是什么？適用的理由是什么？則完全模糊。一些案件雖然闡述了行政慣例的內容，可是卻沒有對行政慣例進行評價。甚至一些案例中當事人提出了適用行政慣例，法官在判決理由中卻沒有提及，也沒有進行回應。所以，出現上述等狀況導致判決的說服力與公信力遠遠不足［3］。

（四）適用流程不明確

在已有的司法實踐中，因為匱乏行政慣例司法適用的程序規章，囊括啟動、證明、辨別等，致使法官無章可依，大多數狀況下法官都是借助自身的經驗來適用，沒有任何證明流程與辨別流程。匱乏適用流程致使法官難以把控行政慣例的辨別與判定指標，導致諸多原本能夠適用行政慣例的狀況因為沒有合理辨別而無法適用，諸多存在爭議的慣例也不知怎么適用。

三、健全行政慣例司法適用的對策

（一）賦予行政慣例司法適用直接的法律根據

匱乏直截了當的法律根據會導致行政慣例的司法適用合法性遭到質疑，從而致使法院在適用行政慣例環節中心生顧忌。所以，應通過法律的修訂賦予行政慣例該具備的法律地位。行政慣例司法適用的基礎是行政主體對行政慣例的適用，所以應當對行政實體法開展相關的修訂，在行政實體法中明晰行政主體在不具備法律規章的基礎上可以參考適用行政慣例，特別是在容易形成行政慣例的法律中明晰行政慣例的法律地位，例如修訂征收拆遷范疇、注冊商標范疇、稅務征收范疇等相應的行政法規，明晰行政慣例的法律地位。當然，重點針對行政慣例對諸多部門行政法開展修訂是難以實現的，必須在部門行政法必須開展修訂的基礎上，順帶增加行政慣例適用的條款［4］。

（二）出臺關于行政慣例司法適用專門的司法解釋

要保證行政管理的合理適用，除了修訂法律賦予其適用的法律外，仍舊需要出臺專門的司法解釋。最高人民法院提出的行政慣例的司法解釋需要囊括：行政慣例的基本概念、適用的基礎準則、適用的實際方式、適用的實際流程等的具體解釋性規定。對于行政慣例的概念界定可以通過正面定義加上反面舉例排除的手段給予明晰。合理性原則的解釋應當明晰科學的實際指標與判定手段，對裁判說理的規定也必須明晰說理的手段方法。對適用手段的規定中對于行政慣例，作為認定案件實際情況的，根據應當明晰存在相反的證據推翻時，行政慣例不予適用。對行政慣例司法適用流程的規定專門開展，對行政慣例的啟動流程、證明流程、辨別流程開展有效的規定。另外，在現行法律沒有修訂的狀況下，法院難以做出對于行政慣例司法適用的合理解釋，這時法院應當怎么改善現行行政慣例司法適用混淆的狀況？本文認為，法院可以先提出行政慣例司法適用的指導性文件，通過指導的手段規范行政慣例的司法適用。這一指導性文件可以是區域法院先試點提出，等待時機成熟后以最高人民法院提出全國范圍的指導性文件，最后等待法律修訂后最終設計相關的司法解釋。

（三）發布行政慣例司法適用相應的指導案例或經典案例

在我國如今的行政判定中，指導性案例對法院的判定有著參考價值。指導性案例的價值主要囊括兩大方面，在立法方面，案例指導的作用體現為補充我國設計法規缺少周延性、實際性、應變性以及政策法較為粗獷的局限性，在司法方面，案例指導的作用主要體現在有助于提升司法綜合水準，實際囊括提升法官素養、按司法尺度、統一司法自由裁量權、保證司法獨立、提高司法認同、提升司法效率與落實司法公正。在行政慣例的司法適用過程中，目前正體現出無制定法，實際規章、司法尺度不同，法官適用行政慣例水準高低不一等問題，而這些情況可以通過提出行政慣例相應的指導性案例進行改善。行政慣例相應指導性案例可以挑選一些極為容易形成慣例的具有代表性的案例，這些案例的裁判中囊括了法院對行政慣例的態度、審查強度、審查手段等，為以后的裁判提供了明確的參考與借鑒。經典案例在我國行政審判中沒有明確的法律意義，可是經典案例中囊括了法律的一般態度，對相似案件的裁判有著一定的借鑒價值。目前遠遠不只最高法院在發布經典案例，各區法院也在積極主動地發布經典案例。所以發布行政慣例適用的經典案例也是能夠起到改善目前行政慣例適用混亂的效果［5］。

總的來說，行政慣例應當獲取司法適用的地位，這是有條件的，一定要遵照相關的審核規程，通過相關的適用流程后才能最終適用。因為現行相關理論的探究不充分，行政慣例規范的司法適用還需長時間的探究。本文意在能夠促使更多的理論探究重視這一問題，使得司法慣例的運用盡早納入合理的范疇。