《民法典》施行與孤兒作品版權保護問題研究

曾心怡

（河南省社會科學院，河南 鄭州 450003）

一、《民法典》視域下孤兒作品問題概述

事實上孤兒作品的問題已經不是一個新鮮話題，孤兒作品（Orphan-Works）一詞最早來源于美國［1］，2006年美國版權局在《孤兒作品報告》中指出該詞是用來描述所使用的作品仍處于著作權保護期限內，但著作權人身份不明無法聯系的情況［2］。此后，國內外學界對此問題均有相關探討。在概念上，目前孤兒作品已有了較為統一的解釋，其是指尚在法律保護期限內，但經過勤勉查找仍不能確定版權人的作品。但是在孤兒作品使用上的版權合規合理研究上，國內外的實踐存在著較大的差異。由于孤兒作品版權人的缺位具有不確定性，在孤兒作品的使用過程中時常要應對孤兒作品權利人復出的可能性，因此，孤兒作品使用人可能要遭受侵權的風險。針對這一問題，美國限制救濟模式、歐盟有限范圍許可模式、加拿大集體組織管理模式等已經對其規制進行了嘗試［3］。但目前還沒有一條統一的規制路徑。在我國，孤兒作品問題也曾在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱為《著作權法》）的歷次修改中被提出建議，在第三次修改《著作權法》（修改草案送審稿）第五十一條時再次對孤兒作品問題進行建議，完善了此前的空白。但遺憾的是，對于該問題在新修訂出臺的法案中又被規避，使得孤兒作品的相關問題又回到最初的探討階段。2020年，《民法典》表決通過，為中國公民社會生活的方方面面提供了系統全面的法律指引，縱觀《民法典》篇章中各項保護權益，其中知識產權取得了重大突破，在制定過程中充分考慮了關于知識產權的修訂，首次在法典總則中以獨立的權益形式予以保護，對我國知識產權法律制度的發展和完善有重大意義和影響。但遺憾的是圍繞是否獨立設立“知識產權編”并未達成共識，這使得一些權益的保護問題出現了割裂，例如孤兒作品保護問題，目前孤兒作品未正式納入著作權法案，知識產權法律體系建設不完善，對孤兒作品保護和利用缺少必要的原則指引和法律遵循，應注意到需進一步加快知識產權法律體系建設，在我國《著作權法》進一步修訂中尋求一條有效的思路去規制目前孤兒作品所存在的問題。

二、孤兒作品規范制定必要性

（一）推動數字化建設，促進知識共享傳播

自2005年10月《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十一個五年規劃的建議》正式提出自主創新政策和建設創新型國家目標，此后加快建設創新型國家更是逐漸發展為一項重要的國家戰略。2021年兩會再次提出加快創新推動高質量發展的總要求，其中，完善科技體制、加快數字化發展等一系列具體要求，更加著重體現了國家尊重創新，推動以知識產權為主的各項智力成果為經濟賦能的新導向。《國家十四五規劃和二〇三五年遠景目標》［4］第九項繁榮文化事業和文化產業，提高國家文化軟實力中要求提升公共文化服務水平，全面繁榮新聞出版、廣播影視、文學藝術、哲學社會科學事業。并進一步要求推進城鄉公共文化服務體系一體建設，創新實施文化惠民工程，廣泛開展群眾性文化活動，推動公共文化數字化建設。加強國家重大文化設施和文化項目建設，推進國家版本館、國家文獻儲備庫、智慧廣電等工程。誠然，推動數字化建設，成為加快知識傳播的重要抓手。但是在推動作品上傳數字平臺的過程中，我們也不得不認識到，在社會巨變的幾十年里，我國存在著數量龐大的孤兒作品，在推動數字閱覽的今天，通過數字化作品上傳平臺的方式，能夠更加快速有效地在公眾間進行分享，但是孤兒作品缺乏規范，阻礙了其數字化的過程。特別是快手、抖音等自媒體創作平臺的興起，產生了一大批孤兒作品，很多作品在經過幾次傳播之后，最初來源難以追溯，在作品陡然走紅之后，跳出一些維權者對版權進行聲明，使得平臺和傳播者面臨侵權的困擾。因此，從推動數字化建設、促進知識共享傳播方面，必須對孤兒作品進行規范，明確版權人和使用者的權利限制，在促進更多優良孤兒作品在公平、友好、廣泛傳播的基礎上，推動數字化平臺建設。

（二）承擔作品交易風險，提高資源交易效率

社會發展推動產業變革，知識產權越來越成為產業經濟中的重要一環，成為國家綜合國力、經濟實力的重要象征。在知識經濟時代，作品除了提升受眾文化素養這個功能外，還有更重要的經濟交易價值。完善的版權制度能使版權人和使用者在權利更迭的過程中產生的交易從而推動經濟要素更快在社會流動。不僅如此，在知識產權的交易中，其較其他經濟權益，能夠更大程度無視時空和區域的限制，促進經濟資源向優質知識產權權利人或者使用人匯聚，使其能夠進一步推動創新，實現更好更強發展。然而對于孤兒作品來講，權利人模糊的特征，使得這類權利在交易和使用的過程中始終面臨著權利人付出的可能性。這就意味著在交易的過程中，一旦權利人進行維權，很可能使得本來合法有效行進中的交易行為變成侵權行為，阻礙經濟資源的流通，使已經打通的經濟環節重新關閉，直到明確權利人后，才能再次考慮其交易的可能性。由于沒有明確的規范來衡平交易中權利人復出可能性的這種矛盾，大多數孤兒作品很少被交易雙方信任，更遑論充分發揮其經濟價值。因此，從負擔作品交易風險，提高資源交易效率方面來看，規范孤兒作品交易規則，顯得尤為必要。

（三）防止惡意侵權，保障權利人利益

增加孤兒作品的使用概率，并不是意味著權利人對惡意使用和不善使用行為的零容忍。本質上著作權是一種獨占性權利，權利人對惡意侵權行為進行維權是理所應當的，其也可以通過許可的方式允許他人使用獲得應有的經濟權益［5］。在孤兒作品中，權利人暫時缺位，交易和傳播中的利益驅動很可能滋生惡意侵權使用行為，此時急需一個預先設定的法律規則來阻止侵權行為，同時保障權利人的合理權益。目前在《著作權法實施條例》第十三條中，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。但目前數字化建設日新月異，通過數字化平臺發布的作品極可能因保存手段不到位而導致難以確定權利人的情況。面對權利人缺位的情況下，法律一方面賦予相應機構個人在特定用途和條件下在一定范圍內使用孤兒作品，但同時，也應設定合理查找、舉證機制保障權利人復出時所應獲得的合理報酬；更需賦予相應組織管理權力，對孤兒作品的使用情況進行把控，在作品權利被侵害的時候輔助權利人或補位權利人進行侵權救濟。

三、《民法典》施行下孤兒作品規制思路

（一）進一步完善《民法典》，將知識產權獨立成篇納入分則

前文提到，知識產權首次作為一項獨立的權利出現在《民法典》總則中，對于知識產權的保護來講是具有重大意義的，但遺憾的是總則中僅采用列舉式的方式列明了知識產權的系列權益，知識產權保護未能作為獨立的分則篇章納入整個《民法典》，使《民法典》未能完整包容整個知識產權保護，在援引《民法典》總則原則規則的過程中，出現割裂。孤兒作品作為典型的《著作權法》遺留問題，歷經幾次修訂，都未能在正式法案中出現，使得孤兒作品問題出現時援引困難，在糾紛發生時缺乏相應的審理判斷標準。面對孤兒作品出現惡意使用，若依據諸如公平原則、信用原則等進行合理判斷也值得商榷。因此，應盡快完善知識產權法系整合，將知識產權權益保護作為獨立分則篇納入《民法典》，使諸如孤兒作品這類未能正式納入法律的權益，也能依靠民法的基本精神原則進行規制，充分發揮公平裁量。

（二）確立勤勉查找標準，設定合理免責事由

目前，從各國的實踐中也能看到，為了避免孤兒作品被浪費，勤勉查找和免責使用事由成了啟動塵封孤兒作品實現應用的唯一鑰匙。對于勤勉查找的標準各國并沒有更加詳細的規則導向。標準過于嚴格對于使用者將造成沉重的負擔，但若是標準過于寬泛，勤勉查找的要求將淪為虛無［6］，因此首先需制定合理科學的勤勉查找標準和科學合理的查找方式，通過主觀、客觀要素相結合的方式進行排查，將勤勉查找標準細化，可依據、可舉證，應從勤勉查找主體、查找意圖、查找方式、查找范圍、查找時效、審查查找主體等全方位制定合理標準［7］。這樣才能在糾紛發生之時作為可列舉的證據手段，加速糾紛審查進程，增強合理性和可信服性。其次，對于免責事由來說，一般來看域外立法將公立機構諸如大學、圖書館、數字化公眾平臺作為特定的免責機構，允許其對孤兒作品的公共使用，但是在我國目前數字化一體推進的情況下，數字化機構的性質、職能、受眾等各不相同，免責機構免責事由的制定需要更加審慎，需要將免責事由范圍和孤兒作品的使用渠道進行嚴格的限定。

（三）制定孤兒作品使用規則，完善孤兒作品救濟機制

由于權利人的暫時缺位，孤兒作品最大的矛盾在于合理使用和維護權利人權利之間的矛盾。這使得孤兒作品一旦動用，即面臨著風險，在正當使用和禁止使用之間搖擺不定。也是出于這種考慮，在幾次修訂草案中嘗試著通過限定合理使用的方式來平衡這個問題，盡管目前《著作權法實施條例》第十三條規定了權屬不明作品原件所有人行使除署名權外的權利，但事實上上孤兒作品的具體使用規則并沒有實行下來，且該規定在數字化作品易復制易丟失狀態下應用也并不實用。在第三次《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第五十一條曾規定的“盡力查找+強制許可+提存”的保護模式，但最后又未被采納［8］。目前整體來看孤兒作品使用還停留在審慎確定合理使用規則框架階段，在進一步推進立法修訂過程中，應注意區分不同主體對孤兒作品的應用意圖，細化在此過程中使用者的使用方式、提存費用、管理方式、救濟主體、賠償標準，保障權利人（代位權利人）和使用者雙方合理利益。

（四）明確孤兒作品管理機構，細化機構管理職責范圍

在新修訂的《著作權法》中細化了著作權主管部門和集體管理組織的相關職責，對以往較為空泛的管理職責做了進一步說明。如第八條、第十二條，對著作權集體管理組織性質、權力、收費公示情況、信息查詢方面做了突破性的規定；強調了國家著作權主管部門認定的登記機構登記義務。而對于孤兒作品來說，其相比其他權利人清晰的作品更需要著作權主管部門和集體管理組織的管理，在推進法律修訂的同時在具體規則辦法中也要注意到孤兒作品使用時需確定管理機構，推進孤兒作品進行初始登記，建立孤兒作品資源庫，方便此后應用［9］。此外，在無人維護孤兒作品權利時主管部門或著作權集體管理組織需進行補位預先收取合理的許可費用進行提存，強化對作品使用的監管。