法定代表人越權擔保的效力判斷解析
——以新《擔保制度解釋》第7條為中心

張亞飛 趙遲遲

（安徽大學法學院 安徽合肥 230601）

一、問題的提出

公司法定代表人越權擔保效力問題紛爭不止，關于法定代表人越權擔保效力的判斷路徑主要有“規范性質識別路徑”“代表權限制路徑”和“內部管理規范路徑”三種，不同的路徑選擇導致不同的裁判結果，同案不同判現象易破壞法治營商環境。

2019年發布的《九民紀要》采取“代表權限制路徑”，認為《公司法》第16條實質上是對法定代表人代表權的限制。“擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，”法定代表人違反該規定構成越權代表，從而引入《合同法》第50條（《民法典》第504條），以相對人的主觀狀態作為判定法定代表人越權對外所訂立合同是否有效的標準，將形式審查融入對相對人善意與否的認定過程中。但該紀要出臺后，關于越權擔保效力問題的爭論并未止息。

2021年起實施的《民法典擔保制度司法解釋》（以下稱（《擔保制度解釋》）第7條在司法解釋層面對法定代表人越權擔保效力問題做了新的解答。首先，本文將通過對三種判斷路徑的闡述論證代表權限制路徑更具有可行性；其次，本文以《擔保制度解釋》第7條為基點，對其合理性進行分析；最后，本文通過分析第7條的不周延性提出優化方案，獲得法定代表人越權擔保效力判斷路徑的最優解。

二、三種判斷路徑的比較研究

我國公司對外擔保制度以《公司法》第16條為核心，該條只規定公司擔保的決策主體及程序，并未言明越權擔保的法律后果。對第16條的不同解讀形成不同的判斷路徑，每一路徑的、理論依據和結論各有差異。

（一）規范性質識別路徑

規范性質識別路徑以第16條的規范性質為著眼點，以《合同法》第52條第5項為理論依據。司法解釋將強制性規定限縮為效力性強制性規定，故可將“規范性質識別路徑”簡化為在強制性規定框架內對效力性與管理性的判斷，但識別路徑的效力性與管理性的二分本身就存在缺陷，因此難以適用。

首先，效力性與管理性的二分存在循環論證的悖論。依《合同法》規定，某強制性規定因能夠影響合同效力，會導致合同無效故被認定為效力性強制性規定。而該強制性規定又因為是效力性強制性規定才使得合同無效，即合同無效既是規范性質認定的原因，也是規范性質認定的結果。效力性與管理性的二分錯誤地改變了規范性質認定的邏輯順序。某強制性規定是管理性的還是效力性的，本應通過認定合同效力而得出結論，結果卻成了合同是否有效的原因；其次，關于是效力性的抑或是管理性的判別標準最高人民法院通過指導意見給出了認定，但該意見模糊，并不具有可行性。法官自由裁量，若欲保護公司及中小股東的利益，可將該條認定為效力性的。欲維護交易安全，強調對債權人利益的保護，則會將其認定為管理性規定；最后，效力性與管理性的二分源于史尚寬的效力規定與取締規定，前者著重違反行為的法律價值，以否認其法律效力為目的。后者著重違反行為的事實價值，以禁止其行為為目的。但史尚寬在作出二分時，已將有其他效力的規范排除于外。故效力性與管理性二分的前提條件是無其他效力的規范。倘若不符合該前提條件，則此二分格局便不具有合理性。

（二）內部管理規范路徑

內部管理規范路徑以區分公司內外部法律關系為著眼點，認為第16條系調整公司內部法律關系的管理性規范，其約束力對內不對外。依據該判斷路徑，公司治理結構與權力劃分屬于公司內部事務，擔保是否經過公司決議以及決策機構是否符合法律、章程的規定亦是公司以外的第三人所無從知曉的事項，且第三人也無須知曉，對此并不負有相應的審查義務。若法定代表人越權擔保，該條對于法定代表人以公司名義與相對人形成的外部法律關系并無適用的余地，無論相對人善意與否，其所訂立的擔保合同均應有效，公司應承擔擔保責任。

“內部管理規范路徑”認識到第16條僅調整公司內部法律關系，通常情況下無法適用于外部法律關系，不能據此直接判定法定代表人越權擔保的效力，這一點實值肯定。但該路徑與其說是一種效力判斷的方法，倒不如說是對該條立法目的的解讀——該條僅為規范公司內部法律關系而生。在越權擔保效力的判斷問題上，“內部管理規范路徑”顯得獨木難支。為此，要么轉向對其規范性質的考量，進入“規范性質識別路徑”的視野，要么轉向越權代表規則，從而納入“代表權限制路徑”的考察范圍。

（三）代表權限制路徑

代表權限制路徑以第16條的規范目的為著眼點，以《民法典》第504條為理論依據，法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，代表行為有效。第16條系對法定代表人代表權的限制，股東（大）會、董事會等決策機構的決議為法定代表人的權限來源，未經有效決議授權不得擅自對外擔保，否則構成越權代表，從而引入《民法典》第504條，判斷相對人的主觀狀態，繼而解決越權擔保效力問題。

該路徑有效克服前兩種路徑的弊端，準確把握第16條的規范意義與立法目的，將《公司法》的管理法性質與合同法的交易法性質深度融合。既為維護交易安全而注重對相對人信賴利益的保護，又基于交易公平理念對相對人課以一定的形式審查義務，在抑制相對人疏忽懈怠的同時兼顧公司及中小股東的利益，切實體現利益衡量理念。

三、《擔保制度解釋》第7條的合理性分析

《擔保制度解釋》第7條系對法定代表人違反《公司法》第16條、第104條等涉及對外擔保所產生的法律后果的解釋。該條整體上采取“代表權限制路徑”，認為法定代表人的代表權限受到法律、公司章程的限制。法定代表人未獲公司有效決議的授權，擅自以公司名義對外作保構成越權擔保，援引《民法典》第61條、第504條等關于越權代表、表見代表的規定，依據相對人的主觀狀態判斷越權擔保的效力。應該說，對判斷路徑的比較研究僅僅完成了對“代表權限制路徑”可行性的初步論證，通過對《擔保制度解釋》第7條合理性的分析則可進一步驗證該判斷的正確性。

（一）對《公司法》第16條的解讀

1.內部決議程序——管理法性質與程序正義的雙重體現。《公司法》實質上是管理法，是關于公司內部事務管理和業務經營的法律，與調整合同關系從而具有“交易法”性質的合同法相區別。《公司法》側重于調整公司內部治理結構的和諧統一、內部權利關系的分權制衡、內部決策機制的運行有序以及內部責任追究的獎罰分明，這些均只涉及公司內部管理法律關系。雖然《公司法》也有關于公司外部交易行為的規定，但這并不能掩蓋其管理法的本質。因此，若某一問題不涉及公司內部管理，《公司法》便無適用之余地。《公司法》第16條實際上是關于公司對外擔保的內部決議如何形成的規定，法定代表人作為公司內部意思的對外表達者，必須在有決議的基礎上對外作保，這是程序公正的體現，即任何法律決定必須經過正當程序。

2.代表權之限制——基于維護公司利益的需要。法定代表人具有概括權限，其以公司名義所為即為公司行為，法律后果由公司承受。法定代表人的概括權限是對一般交易行為而言的，而公司往往是無償對外擔保，在債務人不能清償到期債務時尚需以其自有財產承擔擔保責任。擔保較一般交易行為對公司的損害大，故出于公司利益的考慮，第16條應被理解為對法定代表人概括權限的例外排除，代表權受到法律、公司章程的限制。應該說，代表權之限制是第16條為維護公司利益的應有之意，它確立了公司對外擔保的權利分配規則，即關聯擔保的決定權由股東（大）會掌握，非關聯擔保的決定權歸屬于股東（大）會或者董事會。因此，該條實際上為法定代表人的代表權劃定了權限范圍，對外擔保在權限范圍之外，其無權以公司名義從事此種行為，除非獲得股東（大）會、董事會等有權機構的授權或者追認。

（二）否定商事外觀主義的絕對化，實現各方利益間的平衡

傳統商事外觀主義要求法律應保護正常交易關系中對外觀事實的合理信賴，無論這一外觀事實與真實狀況是否一致。司法實踐中，法官往往將商事外觀主義絕對化，過分注重對交易相對人信賴利益的保護，而不論其主觀上善意與否。縱使相對人明知法定代表人對外擔保未經公司決議，只要法定代表人以公司名義與相對人訂立擔保合同便具有權利外觀，公司需要為此買單，相對人有無可歸責性、是否應盡相應的審查義務在所不問。針對此種利益保護的天平明顯向相對人傾斜的現象，《擔保制度解釋》第7條第1款以相對人是否善意作為判斷法定代表人越權擔保是否對公司發生效力的標準，且第3款還規定了相對人的審查義務，這均是對商事外觀主義絕對化的否定。

在對外經營活動中，無論是公司利益，還是交易相對人的利益都值得保護。商事外觀主義的絕對化，為維護交易安全而犧牲交易公平不僅會極大損害公司利益，還會引發權利濫用的道德風險。《擔保制度解釋》第7條之規定，否定商事外觀主義的絕對化傾向，通過對相對人主觀狀態的判斷，明確規定審查義務實現了公司利益與相對人的利益平衡，乃交易安全與交易公平間利益衡量的體現。

（三）法定代表人越權擔保效力問題的本質

《九民紀要》第17條與《擔保制度解釋》第7條均認為違反《公司法》第16條構成越權代表。但就越權擔保效力問題的本質究竟是擔保合同的效果歸屬抑或是效力判斷，二者所體現的觀點不盡相同：《九民紀要》第17條以擔保合同的效力判斷回答越權擔保的效力問題；《擔保制度解釋》 第7條認為越權擔保糾紛所要解決的乃是擔保合同的效力歸屬問題。

越權擔保屬于越權代表，根據《民法典》第504條可認為代表制度是效果歸屬規范，法定代表人越權擔保效力問題的本質也就是擔保合同的效果歸屬問題。相較于《九民紀要》第17條，《擔保制度解釋》第7條在這一問題上更具合理性。越權擔保糾紛，首先應當解決的是擔保合同的效果歸屬，即擔保合同對公司是否發生效力。若擔保合同對公司不發生效力，則無所謂擔保合同的效力判斷。只有在擔保合同的效果歸屬于公司的前提下，擔保合同的效力判斷對公司而言才具有實際意義。

（四）對相對人善意的判斷標準合理

在善意的判斷標準上，《九民紀要》認為相對人“不知道或者不應當知道”即構成善意。筆者以為，該表達擴大了“善意”的范圍，“不知道”不僅包括“不知道且不應當知道”，亦有“不知道卻應當知道”之意，應知道卻不知道屬過失，《九民紀要》錯誤地將其歸入善意之中，顯然是值得商榷的。《擔保制度解釋》第7條將相對人善意的判斷標準嚴格限制在“不知道且不應當知道”，既有效維護了相對人的信賴利益，又注重對公司利益的保護，因此符合該條的設計理念。

四、《擔保制度解釋》第7條的不周延性及其優化

（一）相對人非善意時的效力模式選擇不甚妥當，應類推無權代理規則

《擔保制度解釋》第7條規定“相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力”，“不發生效力”亦是一種無效的模式。在《民法典》第504條規定越權擔保行為原則上對公司發生效力的情況下，根據形式邏輯不難推知，其例外情形，即“相對人非善意時，擔保合同對公司應不發生效力”。但一方面，任何法律規范都是以實現一定的價值為目的，在構成要素與法律效果的聯系中存在著立法者的價值判斷。因此，不能單純的依邏輯方法來理解法律規范。在無法查知立法目的時，法律規范的解釋在有章可循的前提下應選擇一種對所涉當事人之整體利益較優的思路。另一方面，無效的效力模式也會造成法律體系上的混亂。根據《民法典》第171條之規定，在相對人同為非善意的情況下，無權代理是一種效力待定行為，經被代理人追認后可為有效。而與無權代理相類似的越權代表卻被認定為無效，這顯然是不妥的。因此，在這種情況下應類推無權代理規則，選擇效力待定模式。

（二）《民法典》第61條與第504條存在適用上的銜接關系

《擔保制度解釋》第7條規定在越權擔保情形下，人民法院應當依據《民法典》第61條、第504條來處理。但二者之間的關系如何，第7條沒有予以規定，從而給法條適用帶來困難。司法實務中，法官在審理越權擔保糾紛時，僅援引《民法典》第61條或是第504條是否可行？在同時援引兩項條款時的適用順序如何？這是必須予以明確的問題。

在第61條所構建的體系框架內，法定代表人的權限來源于法律、公司章程。對于公司而言，其僅對法定代表人在法律、公司章程賦予的權限范圍內以公司名義所為之行為承擔民事責任。若法定代表人越權代表，則需要結合相對人的主觀狀態判斷公司應否承擔民事責任，由此第504條的“知道或者應當知道”便有了用武之地。如此看來，《民法典》第61條與第504條實際上存在著適用上的銜接關系：第61條是法定代表人越權代表的“因”，第504條是法定代表人越權代表的“果”。因此在司法實踐中，法官必須同時適用，不能僅適用其中某一條，應當在援引第61條的基礎上再援引第504條，如此才能使說理更加充分。

（三）公司機關決議瑕疵時應先尋求公司法的內部救濟

在股東會的表決過程中，涉及關聯擔保的股東，或者代表實際控制人利益的股東參與了表決，即公司對外擔保決議存在瑕疵，但法定代表人向交易相對人提供該決議，擔保的效力該如何判斷？在這種情況下，法定代表人似乎并未違反公司對外擔保決議程序的規定，使《擔保制度解釋》第7條無適用的余地，該條實際上也并未予以規定。筆者認為，擔保決議作為法定代表人對外擔保的授權依據，不僅僅在未有決議的情況下才構成越權擔保。在決議存有瑕疵，不成立、無效或者可撤銷時亦有越權的可能：不成立的決議當然不具有法律約束力；可撤銷的決議在被撤銷之前實為有效，但一旦被撤銷之后，則與無效具有相同的法律效果。故《擔保制度解釋》第7條仍有對之加以規定的必要。

擔保決議瑕疵亦是對公司對外擔保決議程序的違反，基于公司法管理法性質，即應該先尋求公司法的內部救濟，按照公司法上的規定處理，而不是立即引入《民法典》合同編等具有交易法性質的規定。具體而言，首先應當根據《公司法》第22條和《公司法解釋四》第5條之規定，對擔保決議作出不成立、無效或者可撤銷的裁判。其后，再依據《民法典》第85條和《公司法解釋四》第6條之規定，以相對人的主觀狀態判斷擔保合同對公司是否發生效力。

五、結論

《擔保制度解釋》第7條一定程度上解決了越權擔保效力問題的爭議，其采取的代表權限制路徑，確定善意的標準，根據善意與否，依照民法典的規定判斷合同效力，既有可行性，更具合理性，實現了各方利益的均衡，回答了越權擔保效力問題的本質。但第7條仍具有不周延性，應通過類推適用無權代理、解決法條適用銜接問題進行完善。雖然會議紀要和司法解釋為統一裁判思路提指引，但可以預見的是，這一問題將會持續存在，因此需進一步研究思考，以尋求更妥善的解決方案。