信用證軟條款風(fēng)險(xiǎn)解析

文/張子葳 編輯/白琳

遇到含有軟條款的信用證，須對(duì)其中可能隱含的風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)加防范，遵循“以事前防范為主、以事后法律救助為輔”的處理原則。

作為一種被普遍認(rèn)同和廣泛使用的國際貿(mào)易結(jié)算工具，信用證具有開立即生效、不可撤銷的特點(diǎn)。根據(jù)UCP600第二條的定義，信用證“指一項(xiàng)不可撤銷的安排，無論其名稱或描述如何，該項(xiàng)安排均構(gòu)成開證行對(duì)相符交單予以承付的確定承諾”；而其第三條又進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“信用證是不可撤銷的，即使未表明如此”。但在實(shí)務(wù)中，卻存在一些“特殊”的信用證，比如開立后并不馬上生效的信用證，即在信用證中加入“暫不生效條款”，以延后信用證的生效時(shí)間或?qū)π庞米C的生效條件加以限制；又比如添加了“有條件的承付承諾”條款的信用證。這些條款即信用證軟條款（SOFT CLAUSE），其加入使得信用證的開立即生效、確定的承付承諾等優(yōu)勢變得不再明確。那么信用證中加入軟條款是否可以改變開證行對(duì)信用證項(xiàng)下相符交單的承付承諾，軟條款對(duì)于受益人、申請(qǐng)人及開證行等又分別存在何種風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)務(wù)中應(yīng)如何識(shí)別和規(guī)避此類軟條款的風(fēng)險(xiǎn)，都是值得討論的問題。

信用證軟條款與相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)

軟條款可以大體理解為信用證中所包含的模棱兩可的條款、或能否實(shí)現(xiàn)取決于他人（如開證申請(qǐng)人、開證行、第三方等）的條款。比較常見的“暫不生效條款”多見于買賣雙方第一次合作或互不信任時(shí)，指買方要求賣方先出具一個(gè)履約保函（PERFORMANCE BOND），在買方認(rèn)可該履約保函后信用證才生效；“征得同意條款”則多見于申請(qǐng)人擔(dān)心貨物的質(zhì)量得不到保證，出于對(duì)自我利益的保護(hù)而設(shè)置的條款，其要求受益人提交必須由申請(qǐng)人或其代表簽字/出具的書面同意文件，或在大宗商品交易時(shí)要求提供申請(qǐng)人簽字同意的樣品檢驗(yàn)合格證明等。除此之外，也存在對(duì)議付/付款條件加以限制的軟條款，或一些因進(jìn)口國的官方要求而添加的軟條款。

如上所述，軟條款總體而言是對(duì)受益人比較不利的條款，往往由開證行或申請(qǐng)人來決定信用證生效或付款的條件，受益人處于比較被動(dòng)的地位；此外，此類條款還有可能成為進(jìn)口方不法商人用來打壓貨價(jià)、欺詐甚至惡意拒付的工具。盡管如此，在UCP600等國際慣例中，并未明令禁止信用證中添加此類軟條款。實(shí)務(wù)中，不同銀行對(duì)軟條款的接受程度也不盡相同，能否最終開立，取決于貿(mào)易多方的共同協(xié)商。

國際商會(huì)對(duì)于軟條款的態(tài)度是，“雖然不提倡開立含有軟條款的信用證，但國際商會(huì)并不因此認(rèn)為銀行開立軟條款信用證是非法的。如果受益人對(duì)含有軟條款的信用證沒有提出異議，就是默認(rèn)”。據(jù)此可知，國際商會(huì)認(rèn)可在信用證中添加軟條款的做法。也就是說，信用證的生效和承付承諾可以相應(yīng)地被軟條款約束，而受益人在交單時(shí)則應(yīng)當(dāng)提供符合信用證條款/軟條款的單據(jù)。

此類軟條款對(duì)于信用證各方的風(fēng)險(xiǎn)如何？對(duì)于受益人來說，軟條款的風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見的，但含有軟條款的信用證對(duì)開證行和申請(qǐng)人可能存在的風(fēng)險(xiǎn)卻鮮有述及。在此首先需要明確的是，軟條款并不等于非單據(jù)化條款。非單據(jù)化條款在UCP600中是有明確規(guī)定的，從信用證開立的角度來說并無實(shí)質(zhì)意義，在與其他條款內(nèi)容沒有矛盾的前提下可以不予理會(huì)。而大多數(shù)的軟條款其實(shí)是單據(jù)化條款，即可以通過受益人交單或至少可以通過銀行自身的記錄來衡量和判斷。筆者認(rèn)為，對(duì)開證行和申請(qǐng)人有潛在風(fēng)險(xiǎn)的軟條款，更有可能是非單據(jù)化的軟條款，即無法通過受益人的交單或銀行自身的記錄來判斷的條款。

非單據(jù)化軟條款案例

M銀行開立的一筆即期付款信用證中，進(jìn)口貨物為赤鐵礦石（IRON ORE HEMATITE），由M行代N行開給南非的受益人。申請(qǐng)人要求在47A添加如下條款：“THE BENEFICIARY WILL ISSUE A 2% PERFORMANCE BOND TO THE APPLICANT UPON THE OPENING OF THE L/C. THE PERFORMANCE BOND ISSUED BY THE BENEFICIARY TO APPLICANT SHALL BE THE NECESSARY CONDITION TO ACTIVATE THE LETTER OF CREDIT”（受益人在信用證開立后出具一份履約保函；只有當(dāng)受益人為申請(qǐng)人開立了該2%的履約保函后本信用證才生效）。該附加條款明顯為軟條款，且為非單據(jù)化條款，對(duì)信用證的生效限定了條件。M行認(rèn)為其不符合UCP的原則及精神，在開證時(shí)一般不會(huì)添加此類條款，且轉(zhuǎn)開行也未必會(huì)接受代開此類信用證，遂建議申請(qǐng)人刪除，但申請(qǐng)人堅(jiān)持保留此條款。M行告知申請(qǐng)人，若其堅(jiān)持保留該條款，必須確認(rèn)知曉并自擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，并給出如下書面意見：“該條款為非單據(jù)化條款，我行無法通過單據(jù)或我行自身的記錄判斷該條件是否滿足，因此，即使信用證內(nèi)加入該條款、且申請(qǐng)人未收到符合約定的履約保函，我行開出的信用證依舊生效。”同時(shí)要求申請(qǐng)人如執(zhí)意要開立此條款，需出具以下承諾函：“我司（指開證申請(qǐng)人）充分知悉此條款為非單據(jù)化條款，貴行開立的信用證開立即生效，我司（申請(qǐng)人）不能由于未收到符合約定的履約保函而主張信用證無效或以此為由拒絕接受來單。”隨后申請(qǐng)人確認(rèn)了該意見及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，該筆信用證開出。

該案例中的軟條款與常見的“暫不生效條款”不同的是，它是非單據(jù)化的。對(duì)信用證中的非單據(jù)化條款本可以不予理會(huì)，但該條款卻又是一條對(duì)信用證生效時(shí)間、條件加以限制的軟條款，若完全不予理會(huì)地開出，由于開證行無法判斷此條款中的條件是否以及何時(shí)被滿足，就可能出現(xiàn)開證行與申請(qǐng)人對(duì)該信用證是否生效認(rèn)知不符的情況：若收到受益人的相符交單后開證行承付，但受益人并未開立符合申請(qǐng)人要求的履約保函，導(dǎo)致申請(qǐng)人拒絕承認(rèn)該證生效，從而拒絕償付開證行，開證行就面臨著無法收回款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)。開證行要求申請(qǐng)人進(jìn)行相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)承諾便是為了盡可能避免這種情況的發(fā)生。而對(duì)于申請(qǐng)人的風(fēng)險(xiǎn)則是相反的，即由于開證行拒絕承認(rèn)該條款的有效性，信用證開立即生效，導(dǎo)致在未收到受益人符合要求的履約保函的情況下將被迫付款。

該案例也有另外的解決途徑。按照國際商會(huì)的態(tài)度，若該條款為單據(jù)化條款且表達(dá)是清晰明確的，受益人也接受該信用證，那么就可以認(rèn)可該條款的有效性。例如，在本案例中可以將開證行規(guī)定為該履約保函的通知行，或在條款中規(guī)定交單時(shí)須一并提交副本保函。如此一來，開證行就可以通過自身記錄或單據(jù)來判定受益人是否滿足該條款，同時(shí)也能夠?qū)ι暾?qǐng)人的行為加以約束。

除了上述風(fēng)險(xiǎn)，開證行開立此類信用證還可能對(duì)自身信譽(yù)造成影響，并需要承擔(dān)草擬信用證不當(dāng)?shù)呢?zé)任，或者在申請(qǐng)人惡意欺詐、違約的時(shí)候卷入不必要的法律糾紛。

業(yè)務(wù)處理建議

雖然國際商會(huì)不反對(duì)在信用證中加入軟條款，但按照對(duì)國際慣例和信用證精神的理解，應(yīng)當(dāng)盡量避免。各方遇到含有此類條款的信用證時(shí)，則須對(duì)其中可能隱含的風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格加以防范，堅(jiān)持按“以事前防范為主、以事后法律救助為輔”的原則進(jìn)行處理。

一是作為開證行，盡可能避免開出含有此類軟條款的信用證；如若開立，則應(yīng)注意非單據(jù)化軟條款的風(fēng)險(xiǎn)，如可選擇加入限定條件，將軟條款修改為開證行可驗(yàn)證、審核的單據(jù)化條款，或按照本案例中的做法，取得申請(qǐng)人的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)承諾，并做好事前風(fēng)控管理。

二是作為受益人則需要更加謹(jǐn)慎。普遍意義上來說，信用證軟條款對(duì)受益人的風(fēng)險(xiǎn)和潛在危害遠(yuǎn)大于對(duì)開證行及申請(qǐng)人，有人甚至將軟條款解讀為是“看似合理，但卻是受益人無法掌控或滿足或做到的條款”。所以作為受益人及其銀行，應(yīng)充分了解各類常見的軟條款表述，以便對(duì)信用證中看似合理的附加條款做出準(zhǔn)確判斷，預(yù)估風(fēng)險(xiǎn)；必要時(shí)，受益人及其銀行應(yīng)拒絕或要求修改信用證，以避免自身陷入不利的境地。