小保信箱

轉正后的工資，是否要高于試用期工資

小保：

我于2021年7月與某設計公司簽訂有2年期的勞動合同，勞動合同中約定我的試用期為2個月，但未就試用期內的工資標準和轉正后的工資標準分別作出約定，只是籠統地載明月工資標準為8000元。試用期屆滿后，我順利轉正，可每月領到的工資仍是8000元，于是我依據《勞動合同法》第二十條規定，要求設計公司按每月1萬元的標準支付工資，結果被設計公司拒絕。

請問，我的要求合法嗎？

秦有剛

秦有剛：

《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”《勞動合同法實施條例》第十五條也作出了相同的規定。這是從維護勞動者合法權益的角度出發，對勞動者的試用期工資做出的“不低于”一定標準的保護性規定。換言之，只要用人單位與勞動者約定的試用期工資標準等于或者高于轉正后工資標準的百分之八十，且不低于當地最低工資標準，就是合法的約定；法律并不禁止用人單位與勞動者約定試用期與轉正后采用同一工資標準。因此，認為轉正后的工資標準一定高于試用期工資標準的這種邏輯推理，在法律上是不成立的。

本案中，你和設計公司所訂立的勞動合同中只是籠統地約定你的月工資為8000元，既未明確你在試用期內的月工資標準為8000元，也未明確你轉正后的月工資標準為10000元。所以，你認為設計公司在你轉正后應按月工資10000元的標準支付勞動報酬，這是對法律規定的誤讀。

小保

工傷職工是否可以主張精神損害賠償

小保：

我是某建筑工程公司職工。2021年3月，我在施工時，工地上的一根松動的鋼絲繩突然甩出擊傷我右眼，經治療無望后醫生摘除了我的右眼球。后經人社部門鑒定，我被認定為工傷，構成傷殘五級。人社部門從工傷保險基金中向我支付了傷殘補助金等費用共計12萬元。此次工傷事故給我造成了精神上的巨大痛苦和心理上的創傷。

請問，我是否可以向公司主張精神損害賠償？

倪近山

倪近山：

《民法典》第一千一百八十三條規定，侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。職工在勞動中遭遇事故，生命權、健康權受到侵害的，如果用人單位具有過錯，也構成民事侵權。由于工傷賠償項目中不包括精神損害賠償，所以，工傷職工在獲得工傷賠償外，還可以主張精神損害賠償。不過，工傷職工主張精神損害賠償只限于以下兩種情況：

第一，用人單位對工傷事故的發生具有過錯。精神損害賠償責任的構成要件之一，是要求侵權行為人具有主觀過錯。因此，對于單位存在過錯、過錯與傷害具有因果關系的工傷，工傷職工可以主張精神損害賠償。而對于交通事故造成傷害的工傷，職工因過失造成傷害的工傷，由第三人故意傷害造成的工傷，在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的視同工傷等，由于用人單位無過錯，工傷職工的精神損害賠償請求難以得到支持。

第二，其他法律有明確規定。《安全生產法》第五十六條第二款規定：“因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權提出賠償要求。”《關于生產安全事故認定若干意見問題的函》指出，生產經營單位在生產經營活動中發生的造成人身傷亡或者直接經濟損失的事故，屬于生產安全事故。

本案中，你因工傷失去右眼，這無疑給你造成了嚴重的精神損害，而且本起事故屬于生產安全事故，根據《民法典》第一千一百八十三條和《安全生產法》第五十六條第二款的規定，你可以直接提起民事訴訟，請求法院判令建筑公司給予精神損害賠償。

小保

用人單位與掛靠職業證人員之間是否構成勞動關系

小保：

我在申領到注冊建造師資格證后，就交由某公司使用，雙方簽訂了“建造師聘用協議書”，某公司為甲方，我為乙方。協議載明：甲方有權使用乙方的建造師證書進行項目招投標；甲方每月向乙方支付4000元使用費，并根據招投標時乙方出場次數支付報酬，每次500元。如今，該公司不想繼續使用我的建造師證書，打算跟我解除協議。

請問，協議解除后，我可以要求公司支付經濟補償金嗎？

王文濤

王文濤：

你能否要求對方支付經濟補償金，關鍵要看雙方簽訂的聘用協議是否具有勞動合同的性質或者雙方之間是否形成了勞動關系。根據《勞動合同法》第十七條規定，勞動合同應當具備勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等必要條款。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

本案中，首先，你們雙方雖簽訂了聘用協議，但由于其不具備勞動合同的必要條款，雙方沒有訂立勞動合同和建立勞動關系的合意。其次，勞動關系的重要特征之一是主體之間具有人身隸屬性，即勞動者必須服從用人單位的管理，遵守用人單位的規章制度。而某公司僅僅是使用你的建造師證書，你并未向對方提供勞動力，也不需要遵守對方的規章制度，故雙方之間不存在人身隸屬性。最后，某公司根據你參加項目招投標的出場次數所支付的“露面費”，屬于勞務費，不具有勞動報酬的性質。綜上分析，你與某公司之間并沒有形成勞動關系。

用人單位向離職的勞動者支付經濟補償金，其前提是雙方之間存在勞動關系。本案中，由于你與某公司之間不存在勞動關系，所以，在某公司解除聘用協議時，你無權主張經濟補償金。

小保

所有勞動合同都可約定試用期嗎

小保：

我于2021年7月初進入某公司工作，雙方在商談勞動合同條款事宜時，公司堅持要約定試用期條款。最終雙方簽訂的勞動合同約定：我的工作任務為電腦軟件設計，完成軟件設計并驗收合格時，勞動合同即告終止；我的試用期為2個月，試用期內月工資6500元，試用期后每月工資8000元。

請問，該公司強行約定試用期合法嗎？我在完成任務后離開公司時可否要求支付經濟補償金？

王曉永

王曉永：

我國《勞動合同法》所規定的勞動合同種類，包括固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同、勞務派遣合同和非全日制勞動合同。根據《勞動合同法》的規定，訂立勞動合同，用人單位與勞動者可以約定試用期，但并非訂立任何勞動合同都可以約定試用期。《勞動合同法》第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。”《勞動合同法》第七十條規定：“非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。”本案中，某公司就電腦軟件設計這一單項任務聘用你，并約定你在完成該項任務時雙方的勞動合同就自然終止，因此雙方所訂立的勞動合同屬于以完成一定工作任務為期限的勞動合同，顯然不得約定試用期，某公司強行約定你的試用期為2個月，這是無效條款。該公司通過約定試用期侵犯了你的勞動報酬權，理當予以填平，即應當給你補足2個月試用期的工資差額計3000元。

《勞動合同法》第四十六條第（五）項規定，勞動合同期滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。《勞動合同法實施條例》第二十二條進一步明確規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。”因此，你在完成電腦軟件設計任務后離開公司時，有權要求該公司依法支付經濟補償金。

小保