藥品興奮劑“促服行為”的犯罪化探索

王 楨

競技體育是人類憑借肉體對抗自然、挑戰極限，展現力量與智慧之美的活動。因而，任何借助興奮劑提高運動機能的方式都扭曲了體育真諦，讓其他選手的努力與付出成為泡影，使體育比賽成為藥學家、科學家之間的較量。正因如此，全世界正規的體育比賽均嚴禁運動員服用興奮劑[1]。但即便如此，仍有運動員在利益誘惑或權力脅迫下選擇服用興奮劑進行比賽。而服用興奮劑可以分為自主服用和他人促使服用①興奮劑，可以分為毒品興奮劑和藥品興奮劑。毒品興奮劑屬于毒品的范疇，因有國家的特別立法，不是本文所要探討內容。所以，本文所言的興奮劑特指藥品興奮劑。。主動服用，指運動員在明知服用的藥物是興奮劑的前提下，主動選擇服用興奮劑，其服用興奮劑的意思產生于服用人本身。他人促使服用(簡稱“促服行為”)，指運動員在缺乏服用興奮劑的明知、欲圖、自我犯意任意一主觀要素下產生的服用興奮劑行為。如運動員被他人投放興奮劑或被欺騙服用興奮劑，缺乏明知要素；被他人強迫、威脅服用興奮劑，并非出于本意，缺乏欲圖要素；他人組織、引誘、教唆下服用興奮劑(特別是對象為未成年人時)，犯意來自于他人而非服用人本身，缺乏自我犯意要素。上述情形均是他人促使的結果，促使人才是整個事件的始作俑者，更應當受到道德譴責和法律制裁。而目前學界對藥品興奮劑“促服行為”的刑法規制研究仍然略顯薄弱，有待深入論證。有鑒于此，本文將從我國藥品興奮劑“促服行為”刑法規制的現狀出發，探尋該行為刑法規制正當性與必要性的根據，其后就犯罪構成要件的設置進行展望，以此發揮刑法犯罪預防與行為規制功能，保護運動員身心健康、維護純潔體育、提升國家形象和榮譽，更好地為我國體育事業的健康發展保駕護航。

1 藥品興奮劑“促服行為”刑法規制現狀及反思

藥品興奮劑“促服行為”，不僅破壞了競賽的公平秩序，更將斷送運動員的運動生涯。被投放、欺騙服用興奮劑的選手因檢測不合格而被取消成績、收回榮譽，多年努力付之一炬；擁有實力的選手本可以獲取較好成績，卻被強迫、威脅服用興奮劑，以致名聲掃地、無奈退役；天賦驚人的選手，職業生涯本前途無量，卻受他人蠱惑、教唆服用興奮劑，致使終身禁賽、斷送大好前程。正是基于該行為的危害性，國際社會掀起了針對該行為入罪入刑的浪潮:丹麥、芬蘭、挪威等國家在刑法分則中設立罪名專門進行處罰；意大利、法國等國家則運用單行刑法予以打擊；荷蘭、日本等國家采用附屬刑法應對治理[2]。我國體壇也曾多次發生藥品興奮劑促服的案件，較為典型的是山東省男子舉重隊被投放甲睪酮案[3]、田徑教練馬某某組織運動員集體服用興奮劑案[4]、體校教練員孫某某教唆、引誘未成年選手服用興奮劑案[5]。然而，與上述國家相比，我國《反興奮劑條例》第39 條、第40 條雖有興奮劑“促服行為”構成犯罪依法追究刑事責任的規定，但是，由于刑法中并不存在與該行為對應的罪名，以致于出現了反興奮劑規范與刑法規范的銜接阻礙[6]。針對這種阻礙，有學者試圖通過解釋彌補，其指出:興奮劑常帶有毒品成分，因而投放興奮劑行為嚴重有害于他人健康，可以按照《刑法》第114 條投放危險物質罪定罪處罰[7]；欺騙、強迫、威脅、組織、教唆、引誘等行為可以按照《刑法》第353 條引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、強迫他人吸毒罪處罰。同時，如果行為造成運動員輕傷及以上的后果，還構成《刑法》第234條故意傷害罪[8]。但值得注意的是，我國《2015 -2018 年運動員興奮劑處理結果公告》顯示，我國運動員慣常服用的興奮劑為美雄酮、克倫特羅、外源性促紅素[9]，這些物質屬于藥品。藥品興奮劑并非毒害、放射、傳染病病原體物質，所以其投放行為不構成投放危險物質罪。同理，欺騙、強迫、威脅、組織、教唆、引誘等行為也不構成相應的毒品犯罪；另外，服用藥品興奮劑在未造成以上后果時，也無法按照故意傷害罪追究責任。所以，在我國當前的刑事立法中，藥品興奮劑“促服行為”尚沒有對應的直接罪名，這也意味著刑法規制的缺失。

應當說，藥品興奮劑“促服行為”刑法規制的缺失，一方面切斷了《反興奮劑條例》與《刑法》的銜接，使《反興奮劑條例》其失去了刑法這一“最后保障法”的有力支撐，其后果是無法發揮刑法犯罪預防、行為規制、法律保障的功能，大大削減了《反興奮劑條例》的權威。另一方面，也反映出我國刑事立法國際視野的欠缺和立法前瞻性的不足。隨著國際犯罪化潮流的推動和該行為頻發率和危害性的提升，我國對該行為犯罪化的必要性必然越發迫切，而倉促之下進行的刑事立法，可能因為失去充足的立法準備期，導致條文的科學性大打折扣，最終無法實現合理規制的目的[10]。

2 藥品興奮劑“促服行為”犯罪化的正當性根基

2020 年10 月21 日，憲法和法律委員會在《刑法修正案(十一)》草案二審稿中新增了關于引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑進行比賽或者向其提供興奮劑構成犯罪的內容。但是，該條文若想獲得全國人大常委會的審讀通過，其勢必要闡述清楚該行為犯罪化的正當性根基。而刑法是一部法益保護法，倘若某行為沒有侵害法益則不能予以犯罪化。據此，藥品興奮劑“促服行為”犯罪化的正當性根基便是該行為侵害了刑法所保護的法益。

2.1 刑法法益與藥品興奮劑“促服行為”

近百年的刑法理論中，法益一直是學者密切關注的重點要題，它決定了刑罰的必要性和處刑的合理性[11]。法益直觀地理解為刑法所要保護的利益，其貫徹于“最后保障法”的理念中，即只有在其他非刑事法律規范未能達成良好保護效果時，方可使用刑法進行保護[12]。刑法學家米歇爾·馬克思指出:刑法法益并非主觀產物，而是人為自我實現的客觀標的物。法律的目的在于為人服務、必須圍繞人而展開[13]。刑法學家黑爾伯特·耶各進一步指出，在成文實證法出現前，人類認為生命、健康、自由、名譽、財產對社會生活非常重要，這些事物經由長久的生活經驗被確立為必不可缺的。所以，只有來自于以上五種基礎范圍或密切相關的權益才是刑法法益[14]。當然，除此以外還有超個人法益的存在，就其性質而言應當是多數人的個人法益集合[15]，例如體育比賽的公平秩序就是涉及到全體運動員的自由、榮譽、財富的超個人法益。據此，興奮劑“促服行為”是否具有犯罪化的正當性，取決于該行為是否侵犯了可以歸類為生命、健康、自由、名譽、財產等五類刑法法益(包括以此為基準的超個人法益)，如果不能歸類則不具有犯罪化的正當性。

2.2 藥品興奮劑“促服行為”的法益分析

仔細分析藥品興奮劑“促服行為”所侵犯的法益，會發現健康、自由、名譽法益的損害:

首先，健康法益。藥理學表明，短期服用藥品興奮劑不會對個人健康造成嚴重危害，但興奮劑中的有害成分會潛伏在體內，成為一些疾病的誘因。而與之相反，長期服用藥品興奮劑會使服用人產生依賴性，發生細胞和器官功能異常、過敏反應、各種感染，給健康造成嚴重危害。例如，類固醇類興奮劑可以使舉重運動員的仰臥和蹲舉負重分別平均增加15 磅和30 磅，但會永久破壞人體的內分泌系統，導致男性不育和女性聲帶變粗。所以，不管短期還是長期服用藥品興奮劑，都對健康法益具有損害。

其次，自由法益。其一，雖然國際、國內反興奮劑規范規定了如果被投放、被欺騙服用興奮劑的運動員能夠證明自己盡到注意義務，無過錯或無重大過失，可以免予禁賽，但由于興奮劑的成分會在人體殘留，使尿液檢測繼續呈現陽性，涉案運動員只有等待殘留物被完全排除、生理指標回歸正常才能繼續參加比賽[16]。那么，試想此時正值如奧運會、世界杯等數年一度的重要賽事，勢必會對運動員參賽產生極為不利的影響。其二，在運動員被強迫、威脅服用興奮劑時仍會認定為故意使用興奮劑，最長可施加長達4 年的禁賽期。然而，這服用興奮劑的不利后果應該歸屬于強迫者和威脅者，而不應當歸責于運動員[17]。其三，組織、教唆、引誘運動員服用興奮劑的行為中服用犯意來自于組織者、教唆者、引誘者，但運動員在主觀上也具有服用興奮劑的明知和欲圖要素，因而被禁賽屬于咎由自取。但是，如果涉案運動員屬于未成年人，則情況將有所不同。由于未成年運動的心智尚未發育成熟，對于服用興奮劑進行比賽后果和意義沒有清醒的認識，易受到蠱惑而作出錯誤的決定。所以，可以認為該行為程度上損害了未成年運動員的自由法益。

最后，名譽法益。名譽一般指社會對某人或某群體的評價，通過對品行、思想、道德、才干等方面的評價，體現對其人格尊嚴的尊重[18]。而在體育比賽中，運動員的良好行為操守以及通過比賽所獲得的榮譽，都是名譽法益的體現。在投放興奮劑、欺騙運動員服用興奮劑的行為中，不僅侵犯了該運動員通過純潔比賽所形成的良好聲譽，同時，還使得涉案運動員的比賽名次被取消，獎牌、積分被收回。在強迫、威脅、組織、教唆、引誘運動員服用興奮劑行為中，由于涉案運動員明知興奮劑而服用，本身無名譽可言，故該行為并未侵犯了通過純潔比賽所形成的個人良好名譽。但如果該行為發生在國際性、洲際性的體育比賽中，則侵犯了國家形象這種超個人的名譽法益。因為具有國家官方身份的體育管理人、運動輔助人組織運動員服用興奮劑時，國家和政府也必然受到指責。國家形象從社群主義的角度分析，可以理解為一國全體國民名譽法益的集合體，國家形象損害等同于全體國民名譽法益的損害。

3 藥品興奮劑“促服行為”犯罪化的必要性闡釋

藥品興奮劑“促服行為”犯罪化除了具備正當性外，還必須經過必要性的判斷。在以往的學術研究中有學者曾對此作出過論證，其指出:因為該行為侵犯運動員的身心健康，破壞了公平競賽原則，給社會帶來了不良影響，危害了體育未來發展，因而有必要進行規制[19]。而筆者認為，除了上述原因外該行為之所以要進行犯罪化，還有以下幾點考量:

3.1 基于行為侵害法益的嚴重性

并非一切對于法益有危害的行為均需納入刑法規制的范圍，如果某一行為僅對法益產生輕微危害，那么只使用民事、行政手段也能取得良好的預防與處罰效果[20]。據此，犯罪化必要性首先取決于行為對法益危害程度的高低[21]。一般來說，同類行為對法益危害是相同的。但是，在被害人身份存在差異時結論可能不同，因為對于不同的受害對象而言，其法益需保護性和可保護性是不同的[22]。對運動員來說，在藥品興奮劑“促服行為”的問題上，法益需保護性和可保護性更大。換言之，該行為對運動員危害的意義比對普通公民危害的意義要更大。刑事立法不僅應當關注行為對于法益的危害強度，還應當關注行為的危害意義，這是法益需保護性的意義所在。同一侵害行為，其危害的強度固然相同，但根據被害人身份的不同會產生不同意義。所以，立法者應當著力區分同種法益對于不同被害群體的意義。據此來看，興奮劑“促服行為”雖對運動員和普通公民的法益侵害強度相同，但危害意義卻有天壤之別。由于普通公民不以體育活動為職業，比賽自由、職業名譽等法益的喪失對其生活來源、人生價值的影響極其輕微。而被害人是運動員時，禁賽、取消成績、收回獎金等危害后果，不僅侵害了運動員的名譽，還切斷其經濟收入、剝奪工作機會，更為重要的是還會導致做為運動員的職業價值無法實現。

在可保護性方面，刑事立法應當關注被害人自我保護法益的能力和非刑事法律規范對于被害人法益保護的效果。一方面，目前我國運動員的自我法益保護能力較為脆弱，運動員對教練員等體育管理人員有一定的依附性，特別是體操、田徑、游泳等“師承”較強的體育項目中的未成年運動員，面對教練員等管理人員的強迫、引誘、教唆，根本不敢拒絕，甚至不敢質疑。另一方面，近四年藥品興奮劑“促服行為”的發生率呈現上升趨勢，考慮到黑數問題，實際發生率必然遠高于此。這至少能夠在一個方面證明，僅靠非刑事法律的保護尚不能取得預防和抗制行為的良好效果。

3.2 基于體育行業的保護請求

藥品興奮劑“促服行為”犯罪化，另一個重要原因在于回應體育行業法益的保護請求。首先，《反興奮劑條例》是國務院根據反興奮劑工作需要起草的，最能反映體育行業反興奮劑工作的重點、難點以及實際需求。但受限于行政法規無法規定有關犯罪與刑罰的內容，所以遇到其認為有必要犯罪化的行為時，只能以“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這種方式請求刑事立法給予回應。而如果立法者對此不予理會，就會出現立法與實際所需脫節的問題，無法達到興奮劑治理的良好效果[23]。其次，該行為的犯罪化將實現體育法律與刑事法律的妥善銜接，完善我國體育法律制裁體系，推動體育大國向體育強國的轉變。體育強國一個重要的標志就是具有完善的體育法律制裁體系，而完善的法律制裁體系不應當是體育立法的“孤芳自賞”，還應當在至為重要的關節點上獲得其他法律的“鼎力支持”。而刑事法律制裁措施的欠缺，將使行業失去最后保障法的支持，既無法全面抗制，也無法有效預防，更無法合理規制[24]。最后，國家體育總局辦公廳在《2018 -2022 年反興奮劑工作發展規劃》中指出，鑒于目前反興奮劑復雜多變的形式，濫用興奮劑行為的增長態勢，應當尋求對興奮劑刑事制裁手段的幫助，“以推進興奮劑違法行為納入刑事制裁為抓手，進一步完善反興奮劑法治體系。”而從2017 年起，體育界和法學界相繼召開了各類規模的興奮劑入刑討論會20 余次，這為藥品興奮劑“促服行為”的犯罪化提供了充足智力支持。

3.3 基于刑事立法的象征效果

如果藥品興奮劑“促服行為”能夠被犯罪化，就可以獲取刑事立法的象征效果。因為行為犯罪化后，一方面表明了國家反興奮劑的堅定立場，澄清社群主義引發的不良國際聲譽，保護全體國民的名譽法益。另一方面，可以獲得國際體壇的認可與好評，引領并推動反興奮劑的國際浪潮，進而提高我國的國際聲譽。具體來看:

1994 年廣島亞運會“中國泳隊藥物丑聞”，不僅讓中國游泳從峰頂跌落谷底，一時間還讓國家、政府、每個中國公民都成為了服用興奮劑作弊的代名詞，而其造成的惡劣影響至今仍未完全消除。類似的事件反映出了一個道理，即一旦國際、洲際大型體育比賽中出現了同一國家多名運動員服用興奮劑的事實，那么國家與政府必然受到指責，甚至會被外界懷疑為組織行為[25]。當然，人是獨立的自我，只應當為自己的所作所為負責，無須替他人的罪業承擔指責。因此，法律上在國際比賽中興奮劑促服行為應視為個人行為。但需注意的是，興奮劑違規人員的固有身份，在一定程度上也代表了國家形象，即便是個人行為也無法避免外界將其視為國家行為。受環境、歷史、風俗等因素的影響，個人無法完全實現與國家、民族、社會的切割，特別是運動員、教練員代表國家從事體育比賽時承載的是全體公民的名譽利益，一旦所行不義全體公民的名譽也必受牽連。就像俞可平所言:“由名譽而產生的光榮與恥辱，都是以共同身份為前提的道德情緒，我們必須自視為情境自我，背負并非自我選擇的道義責任，進而被牽連進許多形塑我們身份的敘事中去[26]。”

而為了澄清興奮劑“促服行為”并非國家行為，避免社群主義的俱損后果，進行刑事立法是一個明確而有效的方式。因為任何一個民主機制產生的刑法規范，除了對解決社會沖突而言具有工具價值外，同時亦具有明確的象征意義[27]。立法者若將某一法益侵害行為規定為犯罪，用最為嚴厲的刑罰措施進行制裁時，一方面說明立法者試圖讓刑法規范充分發揮其所預設的規制效果，而對該行為進行預防與抗制，使特定的社會活動產生積極影響。另一方面，立法者試圖通過刑事立法明確表達出自身的態度，這就像一份公開的規范申明，目的在于宣示國家已經采取最為嚴厲的制裁措施處罰該行為，從而表現出對行為堅決的否定態度。據此，對藥品興奮劑“促服行為”進行刑事立法可以獲得以下象征效果:首先，行為犯罪化后代表著國家已經使用最為嚴厲的刑事制裁措施預防、抗制、處罰該行為，意味著對該行為“零容忍”的態度，這種象征意義比任何形式的澄清所帶來的效果都要優秀。如此，國家和全體公民便可以從社群主義的連帶中抽身出來，避免超個人名譽法益的損害。其次，隨著我國競技體育的全面發展，未來參與各項國際賽事的機會必然越來越多，在興奮劑犯罪化的浪潮方興未艾之際，若能把握住這一立法的最佳契機，必然可以提高我國在國際體育中的名望與聲譽，引領反興奮劑的國際浪潮，實現由體育大國到體育強國的轉變。

4 藥品興奮劑“促服行為”犯罪化的立法展望

4.1 立法理念的秉承

促使運動員服用興奮劑行為的犯罪化，必須設立科學的法律條文，因此在宏觀立法層面應當秉承區分、創制與銜接的理念，既注重與《體育法》《反興奮劑條例》《體育運動中興奮劑管制通則》等體育法律法規的語境統一，又要創制其中缺失的行為類型，嚴密刑事立法網絡。秉承創制理念，就是要將上述法律中沒有規定的投放、威脅等行為類型進行立法，創制對運動員投放、欺騙運動員服用興奮劑的罪名。秉承區分理念，就是按照服用興奮劑意識要素(明知、欲圖、自我犯意)的不同，將行為類型予以整合，規定為:對運動員投放興奮劑、欺騙運動員服用興奮劑罪；強迫、威脅運動員服用興奮劑罪；組織、教唆、引誘運動員服用興奮劑罪等三個罪名。秉承銜接理念，就是在行為犯罪化的過程中，行為構成要件的設置以及法定刑的種類、幅度應當實現與《體育法》《反興奮劑條例》《體育運動中興奮劑管制通則》的有效銜接，避免出現較大差異。同時，犯罪化時還應當考慮罪名設置后與刑法其他罪名的銜接，在構成要件的銜接方面應注重行為主體、行為方式、受害對象的銜接；在法定刑的銜接方面，應注重刑期種類、刑罰幅度、保安處分的銜接。

4.2 罪名構想與法定刑的設置

在刑法修正案中增加相應的罪名，并設置適當的法定刑。具體內容為:第一，對運動員投放興奮劑，欺騙運動員服用興奮劑罪。條文內容為:對運動員投放興奮劑或者欺騙運動員服用興奮劑的，處拘役或三年以下有期徒刑，并處二十至四十例興奮劑檢測費的罰金。行為導致運動員禁賽、取消成績等嚴重后果的，從重處罰。以上行為還構成其他犯罪的，應當數罪并罰。第二，強迫、威脅運動員服用興奮劑罪。條文內容為:在體育比賽或體育訓練中，體育社會團體、運動員管理單位中體育從業人員強迫、威脅運動員服用興奮劑的，處三年以下有期徒刑，單處或并處二十至四十例興奮劑檢測費的罰金。強迫、威脅未成年運動員服用興奮劑的，處三年到七年有期徒刑，并處二十至四十例興奮劑檢測費的罰金。行為構成其他犯罪的，數罪并罰。第三，組織、教唆、引誘運動員服用興奮劑罪。條文內容為:在體育比賽中，體育社會團體、運動員管理單位的體育從業人員，組織、教唆、引誘運動員服用興奮劑的，處三年以下有期徒刑，單處或并處二十至四十例興奮劑檢測費的罰金。組織、教唆、引誘未成年運動員服用興奮劑的，在國際、洲際比賽中組織、教唆、引誘運動員服用興奮劑的，處三至七年有期徒刑，并處二十至四十例興奮劑檢測費的罰金。行為構成其他犯罪的，數罪并罰。

4.3 保安處分的構建

除了定罪與量刑規則外，立法中還應當設立保安處分的特別內容。所謂保安處分，是指國家基于保護社會的秩序與安全的需要，除行使刑罰權之外，對于具有社會危險性的特定的行為人，適用的醫療、禁戒、強制工作、監禁、禁止駕駛、禁止執業、監督素行、驅逐出境等具有司法處分性質的保安措施[28]。禁賽等行政處罰，只是對一些體育從業人員參與體育比賽資格的剝奪。然而，比賽資格的剝奪對于教練等具有管理身份的人員而言并不能起到預防再犯的作用。因為被禁賽后行為人只是不能出現在比賽中，卻仍然可以教練員的身份指導運動員的訓練，在其人身危險性沒有消滅的情況下可能再次導致犯罪發生。為了起到預防效果，立法同時還應規定，對于以上犯罪行為根據犯罪情況和預防再犯罪需要，應當適用《刑法》37 條之一的規定，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關體育職業，期限為三年至五年。另外，應當在《體育法》等體育類的法律法規中，增加犯罪人預防和再社會化的規定，即犯罪人在服刑完畢后應當強制參加國家反興奮劑的工作，期限為三年至五年。這有助于犯罪人認清犯罪的社會危害性、消除再犯可能性，也有利于犯罪人的再社會化。