非法實施發明專利入罪的認識誤區及克服

劉少谷

(重慶市人民檢察院,重慶 401120)

專利制度的功能在于激勵創新,推動技術進步,專利權保護則是實現專利制度功能的核心。加強專利保護是形勢使然、發展所需。但我國專利權保護法網存在較大漏洞,尤其是專利侵權非罪化處理①有關侵犯專利權的種類,2008年《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第60條、第63條分別規定了專利侵權行為和假冒專利行為。“專利侵權”是指未經專利權人許可,實施其專利的行為。“專利侵權”的完整表達應為“專利侵權行為”,為寫作簡便,本文采用“專利侵權”。有關專利犯罪,1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)僅在第216條規定了假冒專利罪。,致使專利領域普遍存在的群體侵權、重復侵權現象難以得到有效遏制。刑法是否應當介入專利侵權領域?黃玉燁、于阜民、于志強等學者基于犯罪基本理論、刑法規范體系和成例、信息網絡技術保護等主張專利侵權應當入刑②黃玉燁、戈光應:《非法實施專利行為入罪論》,載《法商研究》2014年第5期,第41-46頁;于阜民、齊麟:《專利權刑法保護:回顧與展望》,載《中國海洋大學學報(社會科學版)》2012年第1期,第92-98頁;于志強:《我國網絡知識產權犯罪制裁體系檢視與未來建構》,載《中國法學》2014年第3期,第173頁。,不過學界對此爭議很大。

現行《刑法》第216條規定了“假冒專利罪”,由于假冒專利罪侵犯的客體是專利權的商譽,而不是專利權本身,針對實踐中存在的大量侵犯專利權的行為應當加大懲治力度。其中,非法實施發明專利行為就是典型的侵犯專利權的行為,應當納入刑法的懲治范圍。但是,目前刑法手段的使用理論準備不充分、學術主張不鮮明。因此,研究非法實施發明專利行為入罪①并非所有的“非法實施發明專利行為”都應入罪,本文所指入罪的“非法實施發明專利行為”僅限于符合犯罪構成要件的故意非法實施發明專利行為。問題具有重要現實意義和理論價值。

一、非法實施發明專利入罪的現實需求

專利權的無形性、公開性和非競爭性使其容易受到侵害,但現有民事司法和行政執法保護手段存在缺陷,刑法介入保護專利權具有獨特優勢。

(一)專利權的易受侵害性

當今數字時代,“知識的本質是信息”這一特征愈發明顯。②周俊強:《無形財產權體系論綱——基于信息及其活動無形的構建》,載《安徽師范大學學報(人文社會科學版)》2018年第3期,第68頁。專利作為一種技術方案,其權利對象是信息。發明人要想獲得法律授予的專利權,必須先將自己的技術方案信息公之于眾,讓世人有機會充分知曉專利技術。就有體物而言,權利人是通過“占有”實現對物的控制,能夠較好防止被他人侵犯。但專利權則不同,它不具有物質形態,也不占有一定的空間,沒有清晰的物理外觀,其無形性的特點使得權利人無法通過“占有”實現對專利具體實在的控制,也不能通過自己有效的管理排除侵害。因此,權利人對專利的保護呈現出“救濟保護”的特點,即權利人無法通過有效的事前預防避免專利受到侵犯,而只有在侵犯專利權行為實際發生后,并且通過訴訟、仲裁等方式來主張自己的權利時才能體現出權利人對專利權行使占有、控制和管理。

此外,專利特別是發明專利需要投入大量的研發經費和人力資源,一般具有較高的技術含量和良好的市場信譽,經濟價值可觀,但專利技術成果公開后,有關技術信息極易被獲取、模仿、使用,不法行為人的侵權成本很低。相較于盜竊、搶奪、搶劫等傳統財產犯罪,侵犯專利權的犯罪屬于“白領”犯罪、“高智商”犯罪,無須行為人承擔較大的人身風險。在實施犯罪行為過程中,犯罪嫌疑人遭受被害人的有效抵抗幾乎為零,犯罪的實現難度不大,但獲利卻不少,特別是那些市場價值高的專利能夠為企業帶來可觀的經濟效益。因此,專利權極易受到侵害。

(二)專利權民事和行政保護的不足

改革開放40余年來,我國雖然已經發展為專利大國,但真正掌握的核心技術、尖端科學技術還不多,專利維權“舉證難、賠償低、周期長、成本高、效果差”等問題還較為突出。由于發達國家的技術封鎖加緊,我國必須走自主創新之路。要打通核心技術的“全鏈條”,必須嚴格專利保護。專利制度的法律保護,是通過一個由不同部門法組合起來的法律體系來實現的,僅依靠專利民事司法救濟和專利行政執法難以織密織牢專利保護法網。

1. 專利權民事司法保護的局限性

長期以來,侵權成本低、維權成本高等問題是制約專利民事保護的瓶頸。過低的賠償數額意味著專利侵權的成本很低,無法對專利侵權人起到有效的震懾作用。新修訂的《專利法》正式確立了懲罰性賠償制度,以期通過提高專利侵權賠償數額來解決侵權成本過低等問題。不過,只有專利侵權民事司法救濟是遠遠不夠的,對于真正從事創新的企業來說,對于真正具有創新情懷、具有企業家精神的創新者而言,更加看重的是通過技術的研發創新來獲取市場、促進發展。對于一個渴望走上創新驅動發展之路的國家來說,關鍵是要在技術創新領域提供良好的秩序。侵權賠償屬于矯正正義的范疇,高額侵權賠償只是一種事后的補救措施,對促進良好創新秩序的形成作用是被動的、間接的。如果僅有高額賠償這個單一的事后民事救濟措施,沒有刑事強制措施作保障,就難以構建起安全、穩定的創新秩序,這將導致企業放棄創新投入、創新者喪失創新熱情,或者蛻變為假借維權之名專事訴訟甚至訴訟訛詐行非法牟利之實,對創新秩序造成無法彌補的損失。

此外,專利的價值難以準確判定,如何計算專利侵權賠償數額也是一大難題。美國聯邦上訴巡回法院通過“Polaroid案”①Polaroid Corp.v. Eastman Kodak Co.,789 F.2d 1556(Fed. Cir.1986).等開啟了專利侵權民事高額賠償的先例,之后動輒判賠數億、數十億美元的案例也并不鮮見。不可否認,“損害賠償是專利侵權最為重要的救濟方式,是整個專利激勵機制的重要制度因素”②張玉敏教授等對美國現行專利侵權賠償金計算方法進行了研究,并提出美國的所失利潤、合理許可費、侵權人恣意侵害時的3倍賠償制度等專利侵權損害賠償計算標準和方法。參見張玉敏、楊曉玲:《美國專利侵權訴訟中損害賠償金計算及對我國的借鑒意義》,載《法律適用》2014年第8期,第114-120頁。,但損害賠償數額的計算卻成為專利民事司法救濟的一大難題。從專利侵權損害的對象看其為無形資產價值,從損害的范圍看其為長期資產價值,從損害的事實看其為非確定性資產價值,所以,制裁侵權行為,實現賠償救濟,是目前司法裁判最受困擾的問題,關鍵點、困難處在于損害賠償數額的認定,涉及損害賠償數額計算的問題。③吳漢東:《知識產權損害賠償的市場價值分析:理論、規則與方法》,載《法學評論》2018年第1期,第65-68頁。專利侵權數額計算存在“侵權所造成的損失計算評估比較難”等問題。國內知識產權市場價值評估行業還不成熟④李萬祥:《知識產權案賠償過低,怎么辦?》,載《經濟日報》2017年4月28日,第4版。,加之民事訴訟中權利人的證明負擔過重,司法解釋及審判實踐還沒有形成完善的專利侵權損害賠償計算規則解釋體系⑤徐小奔:《論專利侵權合理許可費賠償條款的適用》,載《法商研究》2016年第5期,第184頁。,要科學合理地對專利的市場價值作出評估進而準確判定損害賠償金額,這在當前還面臨較大障礙。

2.專利權行政執法保護的局限性

在專利侵權糾紛的處理上,我國一直存在專利行政處理與專利司法訴訟的“雙軌制”。這是因為,改革開放初期我國專利制度的建立主要是國際壓力直接推動的,當時為發展對外貿易,必須加大知識產權保護力度,由于司法資源匱乏和經驗不足,短期內難以形成有效的司法保護體系,于是專利行政保護①專利行政保護具體可分為專利行政管理、專利行政服務、專利行政執法三類,如無特別說明,本文中的專利行政保護僅指專利行政執法保護。迅速發展起來以解燃眉之急。在專利制度建立之初,專利保護體系基本上是“雙軌并行和行政為主”。后來,特別是加入世界貿易組織后,專利司法保護職能不斷強化,專利保護逐步向“雙軌并行—優勢互補—司法終局”演變。入世后,司法保護得到明顯強化和迅速發展,司法保護的主導作用已初現端倪②孔祥俊:《全球化、創新驅動發展與知識產權法治的升級》,載《法律適用》2014年第1期,第40頁。,有關專利行政保護的爭議也越來越大。

我國專利行政執法的產生和強化有其特定的歷史背景,在改革開放初期我國法治不夠健全、專利司法保護制度缺失的背景下,在積極發展對外貿易、亟待加入世貿組織的情況下,“應急式”采取強化專利行政執法保護雖然具有合理性,但是過度強化專利行政保護也存在不少弊端。行政權的界限比司法權模糊,彈性空間更大,具有天然的主動性、擴張性。專利行政執法權的強化是行政權在專利保護領域的重要表現,隱藏著行政權對司法領域任意擴張的危險。專利權客體的非物質性、侵權判定的復雜性離不開嚴格、周密的程序保障,而行政執法對效率的追求往往造成程序監督弱化。如果不對專利行政執法加以限制,任由行政權擴張,就可能不當壓縮司法權,從長遠看對專利保護極為不利。此外,強化專利行政保護造成的另一個明顯不利的后果是我國政府往往迫于外來壓力而過多地承擔了專利保護的責任和成本,以及背負保護不力的罵名。由于司法保護具有被動性和相對明顯的公正性,在相關權利主體遭受侵權后,經過嚴格的司法程序審理后作出的判決更具公信力,能夠較好避免我國政府在專利保護問題方面長期處于國際輿論的風口浪尖之上。

經全國人大常委會立法授權,北京、上海、廣州先后于2014年底成立知識產權法院。知識產權法院具有知識產權保護的主導作用③吳漢東:《中國知識產權法院建設:試點樣本與基本走向》,載《法律適用》2015年第10期,第2頁。,知識產權司法保障是我國知識產權最重要的形式和根本保障。④馮曉青、王麗:《從專門法庭到專門法院:我國知識產權司法的最新進展透析》,載《南都學刊(人文社會科學學報)》2015年第3期,第59頁。專利保護以司法保護為主導是國際通行做法,除修訂完善專利法及其有關法律制度外,較為普遍的做法就是建立專門的知識產權法院,集中管轄有關專利訴訟,提高案件審理的專業性。經過30多年的迅速發展,我國專利司法保護體系更加完善。截至2019年5月,除最高人民法院知識產權法庭,全國各地還分別設有3個知識產權法院、20個知識產權法庭。隨著知識產權法院的設立、專事知識產權審判庭工作的加強,司法工作人員的專業素能得到很大提高,專利保護理應向司法保護回歸,把行政保護的重點放在強化專利行政管理、專利行政服務方面,把行政執法嚴格限制在必要范圍,并與司法相協調,成為司法的必要補充。

(三)專利權刑法保護的優勢

相對而言,刑法介入專利權保護具有突出優勢。

一是“二次保障性”。專利制度是國家為激勵和保護創新、推進科技進步和發展才建立起的制度體系,對維護國家和社會公共利益、維護創新秩序具有重要價值,織密刑法保護法網不可或缺。刑法保護對象的廣泛性、重要性以及對犯罪行為制裁的嚴厲性使其具有獨特的保障功能,這主要體現在通過制裁侵犯某種社會關系的行為而使社會關系不再受到侵犯。如果對專利制度的破壞達到嚴重的程度,符合我國《刑法》第13條有關犯罪的概念和有關罪名的構成要件,依照法律就應當受到刑罰處罰。專利犯罪屬于法定犯,能否將侵犯專利權的行為納入犯罪圈,需要考察其是否具備“二次違法性”,即某一侵犯專利權的行為是否在已構成對有關經濟行政法規違反的基礎上達到了程度上的嚴重性,構成了第二重違法,進入刑事法律領域。從法律保障的角度看,這也體現了刑法的“二次保障性”。刑法的“二次保障性”也被稱為社會的最后屏障,屬于刑法的特有法律屬性之一。刑法之所以具有最為廣泛的社會關系調整手段,在很大程度上是由刑法的“二次保障性”所決定的。①楊磊:《認真對待刑法的“二次保障性”》,載《檢察日報》2019年2月16日,第3版。在法律調節手段中,只有當經濟、民事、行政法規等調整作用不明顯或調整不能時才訴諸刑法,體現刑法作為其他法律的保障法作用。如前所述,現行行政手段、民事手段都不能有效遏制愈演愈烈的侵犯專利權的勢頭,需要通過完善現有刑事立法及刑事司法制度,形成較為完整的專利權保護體系,有力打擊那些嚴重侵犯專利權人合法權益、破壞創新秩序的行為,確保當前產業政策順利實施。這是由刑法本身的功能決定的。因此,專利權保護領域需要刑法介入。

二是制裁的嚴厲性。自國家誕生之日起就有了刑法,刑事制裁因維護社會秩序需要而產生,也是保障規范實現的最后一道屏障。刑事司法具有“報應”和“社會譴責”兩大目標,具體包括犯罪行為人應根據其犯罪行為的嚴重程度而獲得相應刑罰,以及使得社會對犯罪行為人因背離社會價值而進行譴責。“報應”和“社會譴責”目標的實現都有賴于刑事制裁的嚴厲性作為保障。就權利保護而言,“由于刑法以特別嚴厲的方式損及受法律管轄的主體利益,因此人們很早就認識到了提供有效法律保護的必要性。”②[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第6頁。法律的制裁手段可分為民事、行政、刑事制裁三種。涂爾干則把制裁分為壓制性制裁和恢復性制裁。民事制裁屬于典型的恢復性制裁,主要形式是審判機關判令違反民事義務的主體承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、支付違約金等,主要遵循的是填平原則,制裁的手段相對比較柔和。不過,懲罰性賠償制度的建立增加了民事制裁的嚴厲性,因為懲罰性賠償的制度價值主要是賠償、制裁以及遏制③王利明:《懲罰性賠償研究》,載《中國社會科學》2000年第4期,第112-122頁。,所以在民事領域實行懲罰性賠償制度的做法存在較大爭議。行政制裁一般指特定的國家機關依照法律規定給予觸犯行政法規等但尚未構成犯罪的單位或個人實施的一種制裁,其主要措施有警告、罰款、責令部分或全部沒收違法所得、恢復名譽等,這些措施兼具懲罰性和恢復性。刑事制裁屬于典型的壓制性制裁,指司法機關對嚴重侵犯法益、構成犯罪的單位或個人追究刑事責任甚至處以刑罰的一種制裁,刑罰包括徒刑、拘役、罰金等。在這些制裁手段中,刑事制裁無疑是最嚴厲也是對犯罪分子最具威懾力的一種制裁手段。具體而言,刑事制裁作為國家對侵犯專利權行為的否定評價和對行為人的譴責最為嚴厲的形式,是對被制裁者一定權益的限制和剝奪,使其遭受身體、精神或物質方面的剝奪性痛苦,這種痛苦遠比其他制裁措施給行為人帶來的痛苦強烈,能夠較好防止行為人重新犯罪,起到刑法特殊預防的作用。除此以外,這種強烈痛苦對潛在的犯罪行為人也具有震懾和教育作用,進而實現刑法的預防功能。所以,刑法是調控專利領域法律體系中的重要一環,其以最為嚴厲的制裁手段保護專利權,具有與其他制裁手段不同的特點和優勢。

二、非法實施發明專利入罪的認識誤區及辨析

(一)“專利私權不宜刑法保護”的認識誤區及辨析

專利權是私權,這是目前學界的通說,但私權并不等于私益。“專利制度保護的不僅是私益,還涉及產業利益和國家利益。”①何煉紅:《美國專利保護的域外擴張及我國的因應之策——以WesternGeco案為視角》,載《人民論壇·學術前沿》2018年第17期,第47頁。即專利法益具有二元屬性:創新秩序法益和專利權人個人法益。創新秩序法益是侵犯專利犯罪行為所侵害的主要客體。專利權人個人法益②需要特別說明的是,大陸法系刑法學上的“法益”是一個群體性概念。法益雖然包括所謂的“個人法益”,但不能作“私益”理解,“個人法益”與“公共法益”“國家法益”一樣,都是刑法要保護的公益。“個人法益”實質是涉及到個人利益的公益。據此,這里的“個人”也是指抽象意義上的權利主體。是侵犯專利犯罪行為所侵害的當然客體。如果僅從傳統物權的視角看,由于專利權的非競爭性,侵犯專利這一無形財產權行為的法益程度遠低于侵犯傳統有體財產權行為所造成的法益侵害,因為專利侵權等行為并不剝奪權利人對專利權的占有。但如果從產業政策的視角看,在實施創新驅動發展戰略的時代背景下,侵犯專利權犯罪嚴重影響到國家產業政策的實施,社會危害性極大。在知識經濟時代,專利權刑法保護問題已經不僅僅是關系專利權人的利益問題,更是關涉我國創新驅動發展戰略實施、供給側結構性改革、產業結構優化升級、知識產權強國和世界科技強國建設等的重大問題。專利權固然屬于私權,但這種私權關涉公益,即創新秩序,在當前我國產業結構轉型升級的關鍵時期,這種公益比新中國成立以來的任何時期都顯得更加重要。認為專利是私權不宜用刑法保護的觀點實質是把“私權”和“對私權的保護”混為一談。在現行《刑法》分則第五章侵犯財產罪中就有對“私權”保護的諸多罪名。刑法是公法,以保護公益為歸依,在討論專利的刑法保護時,應當立足公益從刑法的視角展開。刑法對專利權的保護問題與專利是私權并無沖突,恰恰體現了刑法保護與專利法保護所具有的一致性:一方面,刑法對嚴重的侵犯專利權行為追究刑事責任,保護技術領域的創新秩序,同時也保護了專利權人的個體利益;另一方面,專利法對專利違法行為追究民事責任,保護具體的個體利益,同時也促進了對技術領域創新秩序的保護。反對將刑法介入專利權保護的觀點應是從私法的視角基于“權利本位論”的思維看待侵犯專利權行為,在討論專利權刑法保護問題時直接把這種“權利本位論”移植到了刑法領域,自覺或不自覺地形成了“權利侵犯論”,認為侵犯專利權的行為就是損害了專利權。但權利本位并非個人權利本位,而應當是多元權利本位,所有正當利益都應該受到法律的保護。如果轉換視角,居于刑法法益論,就會認識到嚴重的侵犯專利權行為不僅危害了專利權人個人法益,更為重要的是危害了創新秩序法益。事實上,《刑法》分則將知識產權犯罪歸類為第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪,無疑表現出在知識產權刑法保護方面的國家本位、社會本位立場。周光權教授指出,晚近刑法立法具有轉變法益觀等特點,從注重保護個人法益轉向重視公共法益和社會秩序的保護。①周光權:《轉型時期刑法立法的思路與方法》,載《中國社會科學》2016年第3期,第124頁。因此,在討論侵犯專利權的行為是否應當入刑這一問題時,應當擺脫“權利本位論”的束縛,跳出“權利侵犯論”的局限,以“法益侵害說”②法益侵害說,是指行為在造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時,才給予否定性評價,以突顯被損害的法益自身的重要性。參見陳興良、周光權:《刑法學的現代展開》,中國人民大學出版社2015年版,第218頁。作為專利權刑法保護立法理論的基礎。

(二)“專利權刑法保護有違謙抑性”的認識誤區及辨析

在有關侵犯專利權刑法保護問題的爭議中,還有論者提出把非法實施他人專利權的侵權行為作入罪化處理有違刑法的謙抑性原則。③該觀點認為,“非法實施他人專利具有侵犯私權的性質,對于該種私權的侵犯,根據刑法謙抑性的精神,我們完全可以用民事責任替代刑事責任”。參見劉憲權、吳允鋒:《假冒專利罪客觀行為的界定與刑法完善》,載《華東政法學院學報》2006年第1期,第65頁。刑法的謙抑性并不否定對私權給予刑法保護,比如《刑法》分則第五章專門規定了侵犯財產罪,可見刑法對私權的保護沒有任何障礙。刑法作為公法,更加關注的是通過保護私權來保護公益,即維護一種良好的秩序。站在“權利本位論”的角度,不可否認,“知識產權畢竟是民事權利和財產性權利,更適合以民事保護為保護的主渠道”。但權利本位論包括了個人、集體、國家等各類主體的權利④張文顯:《法哲學范疇研究》,中國政法大學出版社2001年版,第350-351頁。,對專利等知識產權的保護并非民事一家之事,對于涉及創新秩序法益的侵犯專利權問題,必然關涉刑事之事。刑事立法的主要標準是社會危害性。同一種行為在不同時期、不同發展階段的社會危害性可能存在差異,特別是在經濟犯罪領域。那種認為專利侵權的社會危害性不大的觀點如果在幾十年前可能不無道理,但在我國正致力建設世界科技強國的今天,顯然專利侵權的社會危害性極大。如果行為的社會危害性已經發生變化,現有民事、行政法律手段已不能有效制止這種危害行為,刑事立法就必須及時做出反應,進行相應的調整。

縱觀改革開放40余年,我國經濟社會發展變化巨大,法律面對的社會關系也日益復雜多樣,與之相應,積極刑法立法觀正逐步確立。近些年,我國《刑法》修訂頻繁。《刑法修正案(九)》強調刑法要堅持寬嚴相濟的刑事政策,堅持創新刑事立法理念,在規范社會生活方面進一步發揮引領和推動作用。⑤李適時:《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》,載中國人大網2014年10月27日,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm。刑事立法中強調刑法的“引領和推動作用”,這是現代國家職能發展的結果。在近代法治國的藍圖中,法治國的核心在于通過法律的確定性來塑造和約束公權力,國家扮演著“守夜人”的消極角色。隨著風險性社會的到來,國家的核心任務已轉變為防范風險、應對危機等。刑法作為國家公共政策之一種,根植于特定時期國家的政治、經濟和社會結構。與之相應,刑法功能開始轉型——在現代風險社會中逐漸偏離以保守和中立為特征的傳統司法特性,日益接近政治,并日漸行政化和政策化。自1997年對《刑法》進行修訂之后,全國人大常委會已先后通過了1個單行刑法和11個刑法修正案,可謂立法活動頻繁。在此過程中,已顯現出刑法從自由保障開始逐步轉向全面介入社會管控的發展軌跡。透視《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》①周光權教授將晚近中國刑法立法的特點概括為:一是拓寬了處罰領域;二是一定程度上轉變了法益觀,如從消極的法益保護逐步轉變為積極的法益保護;三是增加了新的處罰手段,剛柔相濟;四是賦予刑法新的機能,如將具有民事不法性質的欠債不還行為犯罪化等等。參見周光權:《積極刑法立法觀在中國的確立》,載《法學研究》2016年第4期,第23-24頁。,不難發現中國刑事立法總體面貌已發生了不少變化,刑法規制社會生活的深度、廣度和強度都有大幅度拓展、擴張。這與保守的傳統刑法觀形成一定反差,體現了現代刑法立法明顯的功能性,因應社會情勢的變化而進行適度轉變,從消極立法轉向積極立法。

刑事立法必須符合時代精神,立法者的反應要更加迅捷,特別是對經濟社會發展起著重要影響作用的專利權亟須加強保護,通過增設新罪的法治方式治理社會,以滿足法治建設的剛性需求。立法活性化、犯罪圈擴大化業已成為我國刑事立法現狀,固守傳統刑法理念則會使刑法失去應有的功能。應當順應現代刑法理念轉變,賦予刑法謙抑性新的時代內涵,促使其內容由“限制處罰”向“合理處罰”轉變。②劉志偉、郭瑋:《改革開放40年中國刑法學研究的成就與展望》,載《湖南科技大學學報(社會科學版)》2018年第5期,第88頁。這與刑法的謙抑性并不矛盾,刑法的謙抑性并不反對增設新罪。

(三)“不確定的專利權不能由刑法保護”的誤讀及辨析

有觀點基于專利權的不確定性,即專利制度被認為是權利邊界最為模糊的制度③Emily Michiko認為,專利權的不確定性難以避免,無形財產權與有形財產權的區別、權利要求的撰寫方式、專利審查過程的復雜性以及新穎性條件等都可能導致專利權的不確定性。參見高莉:《專利法理論的偏誤與糾正——基于不確定性缺陷的理論重塑》,載《江海學刊》2014年第4期,第214頁。,專利權是一種絕對性較弱、客體不夠確定的財產權④有觀點認為,專利權的權利要求書記載的技術方案是否符合專利授權要求、其權利要求的范圍都具有不確定性,盡管授予專利權需要經過審查,但是這種審查仍然無法使其像有體物那樣確定。所以,專利權的效力范圍處于不穩定的變動狀態,“缺乏刑法保護的財產權所要求的絕對性和犯罪構成要件的確定性”。參見張新鋒:《侵犯專利權罪之辯駁》,載《電子知識產權》2010年第1期,第50-54頁。,專利案件審理存在技術性難題,侵權認定十分復雜⑤張玉敏教授認為,專利權的保護對象是發明創造,其侵權認定十分復雜,如果對侵權行為施以刑事制裁,一旦發生認定錯誤,對被告造成的損害幾乎是無法補救的。此外,還存在濫用刑事手段打擊競爭對手的可能性。參見張玉敏:《專利法》,廈門大學出版社2017年版,第7頁。,進而否認刑法規制非法實施專利行為的必要性,以避免給行為人造成無法彌補的損失。

不可否認,專利特別是發明專利具有突出的新穎性、創造性,專利案件突出的特點是法律問題與技術問題交織,特別是電力、化學、機械及區塊鏈專利等技術性極強,對技術事實的查明往往是案件審理的關鍵和難點,直接關系到案件審理的質量和效率。“法官不懂技術”容易影響判決的權威和公信力。目前,技術調查官已從最高人民法院以及北京、上海、廣州三家知識產權法院逐漸拓展到南京、蘇州、成都和武漢等地知識產權法庭。引進技術調查官是實現專利等技術類案件專業化和法律化結合統一的有效路徑。審判實踐表明,設立技術調查官制度能夠有力支撐案件事實判斷。技術調查官在促進提高審判效率、保證技術審查意見的權威性和中立性等方面取得了良好效果。以廣州知識產權法院為例,數據顯示,該院2015年涉專利、計算機軟件、信息網絡傳播權案件等技術類案件結案數為1686件,2017年為5507件,同比增長226.6%,而同期技術類案件的平均審理時間僅同比增長了23.5%。在法官人均結案數遠高于全省法院人均結案數、“案多人少”矛盾突出的情況下,該院技術類案件的審理效率提高明顯,這主要是得益于技術調查官的協助。此外,2015年技術調查官參與的案件數僅有16件,而2017年則達324件。2016年全院案件發回重審改判率為7.2%,而技術調查官參與的案件發回重審改判率為零,有力促進了一批疑難復雜、之前久拖未決案件的審理,提高了審判質效。①鄭志柱、林奕濠:《論技術調查官在知識產權訴訟中的角色定位》,載《知識產權》2018年第8期,第12-13頁。數據顯示,2018年,技術調查官參與了北京、上海、廣州知識產權法院共計1158件案件的審理,對技術事實查明起到不可替代的作用。②2018年,北京、上海、廣州知識產權法院分別有537件、131件、490件案件使用了技術調查官。參見姚志堅、劉方輝:《聘用制專職技術調查官制度的構建與完善——基于南京知識產權法庭的實踐》,載《法律適用》2019年第13期,第96-97頁。可見,技術調查官制度較好地解決了專利案件審理中存在的技術性難題。

至于專利權利邊界不夠清晰、客體不夠確定等問題,不過是司法層面的處理問題。事實上,刑法上一直有“疑罪從無”這一條金科玉律③疑罪從無是現代刑事司法體系的重要規則,由無罪推定原則引申而來,其源自古羅馬法規定的“有疑,為被告人之利益”,即通常所說的“有利被告”原則。作為處理疑案的技術性手段,在尊重和保障人權、防范冤假錯案、維護刑事司法公正、促進司法文明進步中發揮了不可替代的作用。參見沈德詠:《論疑罪從無》,載《中國法學》2013年第5期,第21頁。,并且有罪證明標準是“犯罪事實清楚,證據確實、充分”。司法審查過程本身包含了對專利權有效性審查,在專利權的權利狀態都還未確定的情況下,顯然還屬于“疑罪”,也未達到“犯罪事實清楚,證據確實、充分”的有罪證明標準,自然不能施以罪責。2018年10月新修訂的《人民法院組織法》新增知識產權法院為專門法院類型,目前正試點推廣的知識產權民事案件、行政案件、刑事案件“三合一”審理制度已取得階段性重要成果,這些都為相關問題的解決提供了有力的機構和機制保障。

三、非法實施發明專利的犯罪構成及刑罰

刑法立法必須考慮保護對象利益的價值,只有侵犯重大法益的行為才能規定為犯罪。主張專利侵權行為入刑并非不受限制,本文所指入罪的“專利侵權”僅限于符合犯罪構成要件的故意非法實施發明專利行為。

(一)“非法實施實用新型和外觀設計專利行為”的非犯罪化處理

1984年制定的《專利法》之所以把發明、實用新型、外觀設計都叫作專利,是由當時我國社會經濟和科技發展水平不高這一客觀條件決定的。但經過近幾十年的高速發展,現行《專利法》已不適應我國技術成果保護的需要。有學者認為,將發明、實用新型、外觀設計統稱為“專利”并都規定在《專利法》中予以保護,這是現行《專利法》最大的不足之處,難以對技術含量較高的發明專利提供強有力的保護,對專利法應當進行結構性的改革。④李明德:《論我國專利制度改革的三個維度》,載《知識產權》2019年第8期,第15-18頁。發明專利與現有技術相比,發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,創造性要求更高、獲得授權的可能性更低,研發成本整體上相對更高,對科技、經濟社會發展的推動作用往往更大,加強對發明專利的刑法保護理所應當,而侵犯實用新型和外觀設計專利行為是否納入刑法規制范圍就有待商榷。近年來,我國專利授權數增長迅速,但發明專利授權數占專利授權總數的比例明顯偏低。據國家知識產權局官網數據顯示,2019年授權國內發明專利360919件,實用新型專利1574205件,外觀設計539282件。其中,發明專利僅占專利授權總數的17%左右,而外觀設計和實用新型專利占到83%左右,專利結構明顯失衡。研究表明,雖然實用新型專利制度通常被認為是中低收入國家實現技術追趕的有效制度安排,但是其不能在進入高收入階段后提供持續增長的動力。隨著我國科技水平的不斷提升,“實用新型專利制度未能進入理論預期的‘倒U型’增長模式”,這對激勵高水平的發明創造具有抑制作用。并且實用新型專利經常被用于重復訴訟,引發專利濫訴現象。①毛昊、尹志鋒、張錦:《中國創新能夠擺脫“實用新型專利制度使用陷阱”嗎?》,載《中國工業經濟》2018年第3期,第98-115頁。此外,外觀設計和實用新型專利申請的授權并不經過實質審查,其權利處于不穩定狀態;并且與發明專利相比,外觀設計和實用新型專利的質量不高,在其遭受假冒后進入訴訟程序特別是程序更為復雜的刑事訴訟程序,往往會導致司法資源的大量浪費。不加取舍地把技術創新水平相對不高且數量眾多的外觀設計和實用新型納入刑法保護范圍,有違刑法保護重要法益及必要性規則。②雷東生:《刑法保護法益的判斷規則》,載《法制與社會發展》2015年第6期,第162-167頁。有鑒于此,不宜把故意非法實施實用新型和外觀設計專利行為納入犯罪圈。

(二)“非法實施發明專利行為”的刑法界定

根據2020年頒布的《專利法》第11條規定,非法實施發明專利行為是指發明專利權被授予后,沒有法定情形,未經專利權人許可實施其發明專利的行為。這里的“實施”是指為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其發明專利產品,或者使用其發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該發明專利方法直接獲得的產品。對于刑法意義上的非法實施發明專利行為,在行為的主觀狀態上和行為后果的嚴重程度上均有更高要求,并非所有的非法實施發明專利行為都應納入刑法規制范圍。具體而言,刑法語境下的非法實施發明專利行為還需做如下限定。

一是主觀上的限制:故意非法實施。故意與過失相對,在侵權法上統稱為過錯。雖然我國侵權法并未對二者做嚴格區分,但在刑法領域具有重大意義,涉及罪與非罪問題。需要明確的是,由于專利權權利邊界具有一定模糊性,為避免因刑法的過度介入導致行為人無所適從而影響創新自由,就非法實施發明專利行為入刑而言,應當排除過失這一主觀形態。刑法上的故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。因此,非法實施發明專利行為中的故意要求行為人明知自己的行為侵犯了他人的發明專利權,且希望或者放任這一結果發生。這種主觀上的故意要求以生產經營為目的,主要包括以下幾種情形:一是行為人明知是他人的發明專利,未經專利權人許可而實施其專利;二是在權利人告知行為人非法實施其專利后,行為人繼續實施其專利;三是已經被有關部門認定為非法實施他人發明專利權后重復實施該行為。

二是客觀上的限制:情節嚴重。作為犯罪構成要件要素,“情節嚴重”是對行為的整體評價,是非法實施發明專利犯罪的構成要件,罪與非罪就是看情節是否嚴重。這里的“情節”不是指任何情節,只能是客觀方面的表明對創新秩序法益侵害程度的情節。①余雙彪:《論犯罪構成要件要素的“情節嚴重”》,載《中國刑事法雜志》2013年第8期,第30-37頁。刑法介入專利制度的正當性在于故意非法實施發明專利行為損害了創新秩序法益,具有嚴重的社會危害性,比如因侵權泛濫導致某個產業或地域的產品創新減緩,贏利能力下降,市場份額銳減。只有不法行為達到情節嚴重的程度,刑法才有非難的理由。如何認定損害創新秩序達到情節嚴重的程度,基于“定性+定量”模式②我國《刑法》在總則中作出第13條但書的規定,在分則中設立“情節嚴重”“數額較大”“情節惡劣”等要求,對形式上符合分則構成要件但“情節顯著輕微,危害不大”的行為從立法層面予以非犯罪化,這就是定性加定量的犯罪定義模式。參見王瑩:《情節犯之情節的犯罪論體系性定位》,載《法學研究》2012年第3期,第126頁。,可從以下幾方面考慮:首先,行為違反了專利法律法規,而該行為也在刑法規制的范圍中;其次,在此基礎上,綜合考慮重復侵權、行政處罰、涉案金額等客觀要素。③徐楠軒:《惡性專利侵權行為的法律規制——兼評〈專利法〉第四次修改》,載《知識產權》2015年第1期,第63-66頁。

(三)“非法實施發明專利罪”的法條設置

法條是表述“法意”的文本結構單位④劉風景:《法條的功用與設置》,載《法學》2018年第5期,第57-60頁。,立法設計的最終成果體現是法條。任何具體規范都是“整個法律秩序”的一部分⑤晉濤:《論罪名生成的方法》,載《政治與法律》2018年第3期,第119頁。,一個法律文本中法條之間在內容上應緊密相關,并與其他相關法律協調一致,以實現邏輯上的自洽。故意非法實施發明專利行為入刑的立法設計既要關注相關章節的其他條文,也要與《專利法》的相關規定保持銜接,核心就是法條設置問題。

1.罪名設置

罪名之間不是孤立的存在,完備的罪名需要兼顧體系性照應。⑥德國著名法學家魏德士認為,“任何一個法條都不是孤立存在的,看似孤立的、對立的法條實質上存在密切的照應。”以此類似,任何一個罪名也不是孤立的,設置罪名需要兼顧整體罪名群。參見[德]魏德士:《法理學》,吳越等譯,法律出版社2005年版,第65頁。從《刑法》第三章第七節侵犯知識產權罪罪名體系內審視,《刑法》第215條規定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪,因此,可以參照該罪名設置故意非法實施發明專利行為的罪名。鑒于此處的“實施”包括了為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等具體行為類型,如果采取選擇性罪名的方式,該罪名設置就會顯得過于煩瑣,不符合概括性要求。⑦在我國,目前罪名的生成采取的是司法解釋的方式,并未納入刑法的立法內容。有觀點認為:“罪名生成的方法應以刑法規定為前提,以概括、準確為首要價值,旨在為罪名生成提供具體的操作指南,實現罪名生成的標準化作業。”參見晉濤:《論罪名生成的方法》,載《政治與法律》2018年第3期,第110頁。綜合考慮罪名體系性照應和概括性要求,故意非法實施發明專利行為入刑時可考慮把罪名設置為“非法實施發明專利罪”。之所以“故意”不出現在罪名中,是因為刑事立法以處罰故意犯罪為原則、處罰過失犯罪為例外。

2.要件設置

根據四要件的犯罪論體系,犯罪成立的要件①雖然學屆圍繞新中國成立之初自蘇聯的四要件犯罪論體系與源自德、日等大陸法系國家的三階層犯罪論體系有頗多爭議,但四要件在實體上與三階層是相同的,都是犯罪成立要件,只是劃分的標準與方法不同而已。用四要件犯罪論體系討論構成侵犯專利罪的要件設置問題并無不妥。參見陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學》2017年第5期,第8頁。此外,本部分中有關犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個概念,參見高銘暄、馬克昌:《刑法學》(第五版),北京大學出版社、高等教育出版社2011年版,第52、60、82、103頁。包括:犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系,與法益內涵相當。非法實施發明專利罪的犯罪客體包括國家專利管理秩序(創新秩序法益)和他人的專利權(專利權人個人法益)。犯罪客觀方面是指刑法規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀事實特征。作為前置法的《專利法》第11條規定了侵犯專利權的具體情形,非法實施發明專利罪在客觀方面也應與之整體保持一致,并要求情節嚴重。犯罪主體是指實施危害社會的行為并應負刑事責任的自然人和單位。《刑法》第220條規定了單位犯侵犯知識產權罪的處罰,非法實施發明專利罪的犯罪主體包括自然人和單位。犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結果所抱的心理態度,包括故意或過失。非法實施發明專利罪在主觀方面宜限定為故意,因為故意侵權的主觀惡性更大,并且可以縮小打擊面,抑制非法實施發明專利行為入刑可能產生的負面效應,使創新市場主體不必擔心自己的過失行為會觸犯刑法而畏手畏腳。此外,這也與《TRIPs協定》及世界知識產權組織公布的《發展中國家保護發明示范法》只要求對蓄意的侵犯知識產權行為才科處刑事處罰的有關規定保持一致。

構成“非法實施發明專利罪”,必須滿足以上要件,這也是區分罪與非罪的基本標準。由于專利權具有不確定性、權利邊界具有模糊性,區分“非法實施發明專利”罪與非罪的關鍵在于準確判斷行為性質是“模仿仿照”還是“實質侵權”。隨著知識產權法院的設置、最高人民法院知識產權法庭的設立運行,以及技術調查官制度的確立,我國專門化審判機構體系日益成熟。特別是最高人民法院知識產權法庭正式運行,將之前分散在各高級人民法院審理的專利等技術類上訴案件集中起來審理,實現了專利等知識產權效力判斷與侵權判斷兩大訴訟程序和裁判標準的對接。②在最高人民法院知識產權法庭成立之前,知識產權有效性問題、侵權糾紛分別由行政無效程序、民事訴訟程序解決,專利侵權二審案件由各高級人民法院審理,裁判標準和尺度存在差異。參見羅東川:《建立國家層面知識產權案件上訴審理機制 開辟新時代知識產權司法保護工作新境界——最高人民法院知識產權法庭的職責使命與實踐創新》,載《知識產權》2019年第7期,第5-7頁。在此基礎上,可由全國人大常委會對知識產權法院的職權進行調整,確立專利等技術類民事、行政、刑事案件 “三合一”制度,克服專利權效力認定的行政無效程序另行分開運行可能產生的程序煩瑣冗長、效力低下甚至實體不公等弊端。詳言之,在“三合一”制度背景下,如果被告一審提出專利無效抗辯,同一知識產權法院或知識產權法庭就可按照法定程序直接確定專利權效力,然后根據是否有效或部分有效作出相應處理。并且,最高人民法院知識產權法庭對第二審專利民事和行政案件統一受理,無論從法律的角度看還是從技術的角度看,由最新構成的知識產權專門化審判機構體系通過“三合一”制度作出專利權是否有效的判決并不存在障礙。①李明德教授認為,我國當前大體建起了由最高人民法院知識產權法庭、3個知識產權法院、21個知識產權法庭組成的新的法院體系,這個法院體系可以專門受理包括專利案件在內的技術類知識產權案件。參見李明德:《論我國專利制度改革的三個維度》,載《知識產權》2019年第8期,第21-22頁。不過,發明專利等技術類上訴案件由最高人民法院審理,這對涉及專利的刑事案件層級管轄提出了新問題。囿于審判資源、審判層級的限制,將涉及專利的刑事案件二審、再審甚至是一審都統一由最高人民法院審理顯然不合理、不現實。如果確立“先民后刑”“先行后刑”的司法原則,民、行、刑交織專利案件的層級管轄等問題就可迎刃而解。

3.刑罰設置

現行《刑法》有關知識產權的7個罪名都規定了自由刑和罰金刑,為兼顧類罪的體系性照應,非法實施發明專利罪也應當設置自由刑和罰金刑。有關知識產權的7個罪名中,除假冒專利罪和銷售侵權復制品罪只規定了一檔刑即“處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金”外,其他5個罪名都規定了兩檔刑,對于情節特別嚴重、涉案金額巨大、造成特別嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。 非法實施發明專利罪與假冒專利罪的關系更為密切,但是,假冒專利罪的法定刑明顯偏低,量刑檔次單一,導致刑罰的懲戒功能難以有效發揮。在亟待加大力度懲治故意非法實施發明專利行為的形勢下,非法實施發明專利罪也應當設置為兩檔刑,規定情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。何謂“情節嚴重”及“情節特別嚴重”,可通過司法解釋進一步明確。

需要注意的是,涉及入刑門檻的涉案金額以及罰金數額要與《專利法》保持協調。《專利法》第68條規定負責專利執法的部門有權對假冒專利行為處以罰款,“……沒收違法所得,可以處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得在五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款……”《專利法》第71條第1款規定了懲罰性賠償制度,對于故意侵犯專利權的行為,情節嚴重的,可以在按一定方法確定數額的“一倍以上五倍以下確定賠償數額”。首先要明確的是,懲罰性賠償雖然具有一定“懲罰”作用,但懲罰性賠償屬于私法上的一個概念②朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進與適用》,載《中國社會科學》2014年第3期,第104頁。,本質上屬于民事賠償,專利行政部門的罰款屬于行政處罰,司法機關判處罰金屬于刑事處罰,三者法律性質不同,因此,如果被告在被追究刑事責任之前由于同一侵權行為被判處懲罰性賠償或被處以罰款,并不能否定罰金刑的適用。其次,在對被告處以罰金刑的同時,罰金金額的確定要考慮懲罰性賠償、罰款等因素,做到罰當其罪。第三,關于入罪門檻的問題。由于《專利法》第68條規定了“沒有違法所得或者違法所得在五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款”,這似乎意味著《專利法》將違法所得5萬元作為行政執法罰款權力的適用空間,5萬元以上呢?是否應該達到刑事立案標準了?刑法是“二次法”、保障法,追究刑事責任的要求理應更高。但是,當前假冒專利罪立案追訴標準為“非法經營數額在20萬元以上”或者“違法所得數額在10萬元以上”,司法實踐表明,入罪門檻過高導致產生了假冒專利罪的“適用難”問題。因此,可參照假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪的立案追訴標準,將非法實施發明專利罪的立案追訴標準設置為“非法經營數額在10萬元以上”或者“違法所得數額在5萬元以上”。

1997年《刑法》之后,刑法的修改都是通過修正案的形式發布的。可采取刑法修正案的方式,在《刑法》第216條之后增加一條,作為第216條之一,具體內容為:沒有法定情形,未經專利權人許可,以生產經營為目的,制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其發明專利產品,或者使用其發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該發明專利方法直接獲得的產品,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。