職務侵占罪的認定與防范

廉 躍 彭建榮

（1.山西華聞律師事務所，山西 太原 030006；2.山西工商學院，山西 太原 030006）

一、職務侵占罪的立法沿革

為了精準打擊企業員工利用職務之便侵吞、盜竊、詐騙單位財產的犯罪活動，做到“罪責刑相適應”，并進一步完善我國的刑事立法體系，1997年修訂并于同年10月1日開始實施的我國《刑法》第一次規定本罪。本罪是由《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條演變而來，系從貪污罪中剝離出來的一項罪名，在大類上歸入我國《刑法》第五章侵犯財產罪。

二、職務侵占罪的犯罪構成

（一）客體要件

職務侵占罪的客體是公司、企業或其他單位的財產所有權。這里所說的財產可以是動產，也可以是不動產；可以是無形的，也可以是有形的。在最高院發布的第461號指導案例王某輝、金某等職務侵占案中，法理分析為，網游中的“武器”“裝備”是一種虛擬財產，想要取得該類財產需要玩家投入時間、精力、網費等，取得后該類財產可以被不同的人占有、使用并作為有價物交換。該虛擬財產既有交換價值，又有使用價值，與傳統意義上的財產沒有本質區別。所以，該類財產可以成為職務侵占罪的犯罪對象。

（二）客觀要件

職務侵占罪在客觀表現上包括以下三個方面：

1.利用職務上的便利

從本質分析，本罪行為人利用的是其職務權利和地位所形成的便利條件。如行為人未利用上述便利條件從事了犯罪行為，則不應當定性為本罪。比如某單位倉庫保管員明知單位倉庫門損壞且內存昂貴貨物，該保管員于某日夜間潛入倉庫內將該批貨物偷偷拿走，使得單位喪失了對該批昂貴貨物的管控能力。此時，該單位的倉庫保管員的行為不應定性為涉嫌職務侵占罪，而應當是盜竊。

案例中的保管員看似利用了職務履行中了解的公司情況，但并沒有直接利用管理之便獲取財物，所以其并沒有利用職務上的直接便利條件，而是通過知道的一些倉庫信息情況并利用這一點實施了犯罪。而該信息并不局限于單位職工，單位所有員工都能利用該同一信息在具備犯罪故意時實施該犯罪行為，因此于某利用履職知曉的信息實施的犯罪行為不應定位職務侵占罪。

2.將本單位財物非法占為己有

職務侵占罪中“非法占為己有”是指將財物置于自己事實和法律上的支配，占為己有的主體可以是本人之外的他人，行為人只要剝奪單位對財物的支配權，對“非法占為己有”進行擴大解釋即符合本罪的立法目的。實施手段上主要包括侵吞、竊取等私分單位財產的行為。

3.數額較大

本罪屬于數額犯罪，如果金額達不到法定刑要求的最低標準，即便性質上定性為職務侵占，但是也可能僅面臨內部處罰或行政處罰，而不構成犯罪。根據我國刑事案件立案追訴標準的有關規定和兩高發布的關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的司法解釋，本罪中“數額較大”的起點應達到六萬元［1］。

（三）主體要件

本罪的主體包括公司、企業或者其他單位的人員。其中，以下幾種特殊身份的主體的認定在司法實踐中存在過爭議。

1.國有公司、企業及其他單位的工作人員

本罪的行為人應當為非執行公務行為的人。具有國家工作人員身份的人，其利用執行公務的機會侵占單位財物的行為涉嫌的罪名是貪污罪，如未在執行公務時侵占單位財物，可能涉嫌本罪［2］。

2.單位臨時工

在歐某剛職務侵占案和殷某芝職務侵占案中的管轄法院認定歐某剛和殷某芝犯罪主體適格。法理分析為行為人是正式工、合同工還是臨時工的身份是用工類別的劃分，不能用以界定刑事責任。認定是否構成本罪應當從行為人的工作崗位和工作內容分析，如果行為人具有管理或經手單位財物的職責，則可能涉嫌本罪。因為正式工、合同工是一種民事范疇在用工整體規上的安排，這種安排在客觀上影響的主要是不同類別員工的待遇問題，在所有公司的規章制度中，并未在同一崗位因不同的用工形式區分不同的崗位職責。因此，如果以此區分犯罪違反客觀現實和公平原則。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現為直接故意，并應當具有非法占有的目的。如挪用公司財物并在一段時間后歸還時，則不具有非法占有的目的，本罪要求行為人以財產所有人身份自居并對財產作出非法處分。［3］司法實踐中，審理金融類犯罪案件的相關紀要中有關認定“非法占有目的”的規定是司法實踐中的主要參照條款。

三、職務侵占罪的犯罪情況分析

（一）對所有明確提及數額的12921件案件分析，職務犯罪涉及的金額在1～20萬元之間的占整個犯罪中達到將近60%（如下表所示）。

犯罪數額（萬元） ≤3 3＜X≤10 10＜X≤20 20＜X≤100 X＞100數量（件） 1867 3452 2257 3677 1668比例 14.45% 26.72% 17.47% 28.46% 12.91%

（二）從行業分布情況分析，職務侵占罪高發于制造業和批發、零售業，這兩個行業累計占比達到整個犯罪數量的50%以上。

（三）從發展趨勢來看，從2012—2014年，職務侵占罪的犯罪數量明顯上升，從2014—2020年，犯罪數量在每年6200～8200件之間波動。

四、存在的問題

（一）企業的風險防控制度不健全。有的企業制度本身就存在違法的內容，比如有的企業授權相關人員按比例給客戶回扣，并設有完整的報銷流程，該行為是典型的單位行賄罪；有的企業制度賦予部分崗位很大權力，但沒有相應的監督機制，為濫用職權留下隱患；有的企業財務制度、保管制度存在漏洞，為某些人鉆漏洞制造空間；諸如此類，無法列舉齊全。

（二）企業缺乏刑事法律風險防范意識，難以及時收集職務侵占的相關證據。在司法實踐中，企業如果遭遇員工存在職務侵占行為，通常缺乏刑事風險防范意識。筆者所在顧問單位曾發生一起該類案件：張某是山西某考研培訓服務機構的經理，因統管培訓機構的招生、培訓、住宿等事宜，所以張某借機收取部分學員的培訓費后將學生安排在培訓班上課，但是并不將相關費用計入培訓機構的賬簿，而是私自占有。后因培訓機構配合消防檢查，在核查寢室相關消防設施和人員情況時發現有很多學生不在當期的培訓名單中，才使張某的違法行為暴露。培訓機構的第一反應不是調離張某或報警，而是指派一名機構領導與張某反復協商退款，這使得張某有了足夠的時間尋找應對方案并隱匿、破壞現存證據材料。等到筆者的該顧問單位最終決議向公安機關報案時，本案因證據不足無法立案。

五、企業刑事法律風險防范建議

（一）完善企業制度，健全內部約束機制

企業應當建立健全合法、合規的內部控制制度，才能將風險防患于未然。企業所有員工都應當受到企業制度的約束與制約，完善的內控制度是防范所有法律風險的第一步。不管是企業的人事管理還是業務流程，都應當通過制度進行規范，做到內容合法、程序合法。同時，有好的制度也要相關人員清楚制度內容并熟悉業務的規范流程，所以在內部控制上要注重員工對內控制度的理解、學習和交流。這樣才能使得良好的制度得以有效運行。

如國有企業的財產權和人事權不同于民營企業，其行使要受到更多的限制，履行更多的程序。這樣并非為事情處理增加難度，而是規范審批流程、嚴格要求相關人員按照崗位職責的要求履行職責，最大程度執行制度內容，降低相關法律風險。最后，定期對制度進行民事、刑事層面的合規審查與修訂，保證當下運行的有效的制度始終緊跟國家相關法律法規的變革。

（二）強化監督機制，良性考核賞罰分明

企業內部應當定期開展風險評估活動，要求員工進行自我檢查、自我監督，同時加強各部門之間的協調聯動、相互監督；可以定期組織風控崗、合規崗對各部門業務進行合規督查，排查、解決可能存在的風險隱患。

（三）重視法律培訓，增強法律意識

警示教育一直在風險防范中發揮重要作用，企業應當開展定期的法律培訓和宣傳，要求全體員工進行刑事法律方面的學習，以增加法律風險防范意識。一方面，要員工了解基本和常見的犯罪及其成因，在企業的日常經營過程中，準確把握罪與非罪的界限。另一方面，要員工了解犯罪后果特別是對整個人生和家庭帶來的不可逆轉的負面影響，以身邊的真實案例警示企業員工，自我約束，遠離犯罪。