行政許可作為出罪事由的教義學形塑

司月明

行政許可作為出罪事由的教義學形塑

司月明

(南京工業大學 法政學院，江蘇 南京 211816）

行政許可作為刑法上的一種出罪事由，近幾年備受爭議，其出罪機理論證的正確思路應當是“許可屬于‘解禁型’行政許可—阻卻構成要件符合性—出罪結論”。在此基礎上，本文結合實踐中法院做出的185份判決樣本，分析行政許可的出罪機理以及許可的效力對出罪功能的意義，進而實現對刑法條文中“未經許可”的教義學檢視。

行政許可；瑕疵行政許可；法定犯；出罪事由

近年來，刑法上的出罪事由備受關注。比如，前幾年再次被推上風口浪尖的正當防衛，一直受爭議的行政許可等。正當防衛、緊急避險等行為作為違法層面的出罪事由目前基本已在國內理論界達成一致，而對于行政許可的出罪機制卻仍沒有定論。行政許可的特殊之處在于有關條文大多屬于空白罪狀，需要以行政法的相關規定為基礎進行判斷。在我國大力發展社會經濟，大力推進制度建設的時期，行政許可本身發揮著不容小覷的作用，同樣，從社會治理或者刑事犯罪的角度來看，行政許可的出罪功能也大有意義。

無瑕疵行政許可的出罪功能已沒有任何爭議，但行政法規范中還有大量有效的瑕疵行政許可，對于這類許可，是否具有出罪功能在理論界存在很大爭議：第一種觀點認為，應當從法秩序統一性原理出發，只有行政許可具備實質合法性，才能具備阻卻構成要件符合性與違法性的作用，即“行政法的附屬性”；第二種觀點認為，應當從維護行政行為的公定力出發，即使屬于可撤銷的行政許可，在行政機關最終做出撤銷決定前，仍應當肯定行政許可的構成要件與違法性阻卻效果，亦即“行政行為的嚴格從屬性”，還有一部分學者主張在維護行政行為公定力的同時，也要從實質正義角度對行政許可合法性予以判斷。因此，如果行政許可的取得系權力濫用的結果，就無法產生阻卻不法的效果，此即“行政行為的限制從屬性原則”[1]。

我國由于特殊的歷史原因，對于行政法研究開始的時間是比較遲的，相比于刑法中規定的那些自然犯，與行政法有關的法定犯是更需要大量時間去研究討論的。然而，不得不承認的是，目前我國在這一方面是不足的。因此，本文將行政法與刑法結合，以行政法為基礎來研究行政許可在刑法上的出罪功能，并且從行政許可出罪的機理入手，調取185份法院判決，依據實證主義的思想，分析后認為關于瑕疵行政許可能否出罪不可一概而論，需要形式判斷與實質判斷相結合，進而探討行政許可有效性的判斷方法。

一、行政許可的出罪機理

與自然犯不同，法定犯在成立上具有較為明顯的“二次違法性”特征：犯罪的成立大多以違反行政法等規范為前提。在刑法分則中，許多罪名存在“未取得……許可”“未經許可……”的立法設置，因而未取得有效的行政許可成為許多犯罪成立的構成要件。但未經許可如何可以證成刑事不法，在邏輯上不無疑問。根據違法類型說，符合構成要件的行為在原則上即具備刑事違法性。換言之，如果將未取得有效行政許可作為構成要件，就意味著必須要對未經許可行為的違法性予以證成。但刑法本身不能自證其法益，對未經許可行為之效力，還是應當依托行政法理論予以闡明。我國《行政許可法》對行政許可的定義是：行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。進而，行政法學理論將行政許可劃分成了五類，即普通許可、特許、認可、核準和登記。然而，五分法的分類方法并非嚴格依照法律特征展開，存在許多無法自圓其說的混亂之處。因而，本文擬參考德國法關于行政許可及行政特許的規定，以期更好地闡明行政許可的出罪機理。

德國行政法在學理上采取行政許可與行政特許區分化的分類模式。行政許可是一種解禁行為，其邏輯在于：公民在原始意義上具有某項權利，但政府為了公共利益凍結了該項權利的行使，只有符合一定條件時才可以解禁，即允許行使這項權利。解禁的本質是被凍結的權利獲得解凍。在目前我國理論界，“解禁說”也屬于主流觀點，有一些學者提出了類似的概念，例如張明楷教授所說的“控制性許可”，在這種場合下，行為之所以需要獲得行政許可，并不是因為該行為不能實施，也不是因為該行為本身侵犯其他法益，只是因為需要行政機關在具體事件中事先審查是否違反特定的實體法的規定[2]。德國法意義上的行政特許是一種賦權行為，即公民在原始意義上不具有某種權利，為了行政管理的目標賦予某項權利，不同于我國將特許劃分進行政許可的范疇內，德國將行政特許與行政許可進行了區分，從而更好地區別二者。但實際上，我國的特許與其在內涵上是一致的。從以上可以看出，未經許可之行為違法但有效，而未經特許之行為違法且無效。

正如儲槐植教授所言：“中國的法定犯時代已經到來，并且我們應當正視法定犯時代的到來。”[3]如果采取構成要件符合性——違法性——有責性三階層犯罪論體系，獲得行政許可的行為是阻卻構成要件符合性，還是阻卻違法性呢？原則上說，一般的行政許可由于屬于解禁行為，即取得行政許可所實施的行為是被社會評價為適當的行為，因此取得行政許可就阻卻構成要件符合性，而特許是賦予本來被禁止的權利，這種“賦權”就屬于違法阻卻事由了。例如，設立銀行、證券機構的行為本身并沒有侵害任何法益，但只有符合一定條件，獲得許可才可以設立，否則就侵害了國家對金融業的管理秩序。因此，獲得許可后設立銀行證券機構的行為，阻卻構成要件符合性。

理論上，在采用三階層犯罪論體系的分析方法下，一部分行政許可阻卻構成要件符合性，一部分阻卻構成違法性，那么在司法實踐中，實際的數據又是怎樣呢？本文調取了此類型被判決無罪的185份判決書，分別基于不符合構成要件、具有違法阻卻事由兩個原因作為無罪判決的依據，該185份樣本的分布如下：

表1 樣本分布

從對判決結論的實證分析可以看出，大多數法官傾向于認為存在行政許可行為構成要件符合性，從實際效果而言，該結論也與一般公眾的法感情相符。構成要件符合性與阻卻違法在出罪的結論上雖然具備一致性，但其對不法的彰示機能卻大相徑庭。如果認為存在有效的行政許可可以阻卻構成要件符合性，就意味著“未經許可”本身就可以等同于法益侵害性。換言之，并非未經許可的行為本身具備法益侵害性，而是行政機關基于公共利益的考量借助許可程序對相對人的權利予以解凍。從這個意義而言，只有屬于“解禁型”的行政許可，才能阻卻構成要件符合性。與此同時，如果認為行政許可可以阻卻違法性，相當于承認了未經許可的行為具備法益侵害性，因而符合構成要件的規定。之所以最終出罪，其根本原因在于基于法益衡量的考量例外地阻卻不法。換言之，未經許可的行為本身即具備法益侵害性，行政許可的作用在于賦予行為人實施此種行為的特權。而行政機關之所以做出賦權的決定，其背后的原理就在于行政相對人實施行為所損害的法益小于其行為創制的法益。因此，行政機關基于利益衡量的“賦權”理由與司法機關基于阻卻違法的出罪理由在邏輯上具有一致性。從這個意義而言，唯有賦權型的行政特許才能實現阻卻違法性的效果。

就實證研究結論而言，司法機關對于行政許可阻卻構成要件符合性存在適用上的路徑偏好，但不滿足構成要件符合性也意味著司法機關在許可類型的界定上采取“解禁型”的行政許可而放棄了“賦權型”的行政特許。而在判決的具體論證中，大多數法院僅圍繞刑事問題進行闡明，對于許可性質的界定往往著墨甚少。在具體案件中，這種許可類型是否一概屬于“解禁型”的行政許可并非不言自明的邏輯前提，在大多數判決中，許多司法機關陷入了因果倒置的循環論證：首先得出阻卻構成要件符合性的最終結論，再借助對“未經許可”“未取得……許可”的解釋實現出罪結論。換言之，在這種論述中，司法機關的論證鏈條為“阻卻構成要件符合性——本案的許可屬于‘解禁型’行政許可——出罪結論”。而恰如筆者上述，正是由于許可類型的判斷，才會左右出罪事由的階層定位。換言之，對于許可類型的正確界定是判斷不能省略的邏輯前提，一個正確的論證思路應當是“許可屬于‘解禁型’行政許可——阻卻構成要件符合性——出罪結論”。

二、行政許可出罪功能的教義學定位

行政許可作為出罪事由的階層定位必須依賴于對許可性質的準確界定。但并非一切行政許可都可以達到出罪效果，只有有效的許可才能否定犯罪的效力。而如果要從刑法角度去判斷行政許可的效力，從正常理解思路出發，行政許可作為行政法中的主要概念，如果其本身在行政法中都屬于沒有效力的存在，那更不用說其他部門法了；進一步來看，從法理的角度出發，即根據法秩序統一性原理和行政犯罪違法從屬性原理，行政法中無效力的行政許可作為一種無效行為就更不值得在刑法中去談論它的價值功能了。因此，本文所要探討的瑕疵行政許可僅指可撤銷的瑕疵行政許可，對于這類行為在行政法中的效力取決于有沒有被行政機關所撤銷。只要是沒有被撤銷的行為，哪怕其瑕疵再大再明顯，我們也必須肯定其行政法上的效力。既然如此，瑕疵行政許可何時有效，何時又因撤銷而無效呢？

按照大陸法系國家的行政法傳統，瑕疵行政行為的效力往往取決于該行為的瑕疵程度，行政行為的無效大多源于明顯且重大的行為瑕疵；而除此之外的其他瑕疵，往往會使行政行為的效力瑕疵處于待定狀態，即可撤銷的行政行為。我國對瑕疵行政行為的效力采用“無效”與“可撤銷”的二元劃分法，根據《行政許可法》第69條的規定，可以看出，為了維護行政行為的公定力，我國并沒有賦予行政相對人直接對瑕疵行政行為徑行予以否定的權利，而是要求對行政行為效力的判斷必須依據一定的撤銷程序進行。換言之，雖然存在瑕疵，但行政行為在履行撤銷程序之前，其仍處于有效狀態，只有依據一定的撤銷程序，瑕疵行政行為才能歸于無效。

如前文所述，瑕疵行政許可只要是沒有被撤銷，不論其瑕疵的大小，都應肯定其具有行政法上的效力，但是，在行政法上是有效的又是否等同于在刑法上也是有效的呢？有效與否又怎樣影響著行政許可作為刑法上出罪事由的機制呢？目前絕大多數的學者認為，一個行為的有效性與合法性是分開的，即是兩個層面的概念，簡單來說，就是一個具有瑕疵的行為盡管已經被刑法評價為具有法律上的效力，但并不代表刑法一定會隨之否認其不具有違法性。

有效性與違法性具有不同的理論意涵，因此，對行政行為違法性的判斷應當立足于取得行為本身進行。換言之，取得許可的手段本身是否具備違法性，是行政行為效力判斷的關鍵。首先，應該先判斷取得瑕疵行政許可的行為的行政法效力，如前文所述，瑕疵行政行為在沒有被撤銷之前在行政法上是具有效力的，因此，為了堅持法秩序的統一性，司法機關應當尊重行政機關的自由裁量權，只要行政機關沒有撤銷該行為，司法機關應當尊重該許可的行政法效力。其次，需要考慮瑕疵行政許可是否具有行政違法性。具有行政違法性才可能具有刑事違法性，因此，對于行政違法性的判斷是十分重要的，并且應該進行一種實質判斷。瑕疵行政許可即使因為公共利益沒有被撤銷而具有效力，但不可否認其取得手段的瑕疵性，所以其仍然具有行政違法性。而一個行為能否被刑法所評價的前提或者說是條件，首先是是否具有違法性，一個連違法性都不具備的行為，無論如何都不會被納入刑法評價范圍的。因此，一個在行政法中只是違法性上具有瑕疵但并不是無效的行政許可才有去討論其是否能夠成為影響刑法評價范圍的意義。

刑事違法性是犯罪的本質特征，一個行為不管在其他部門法中甚至在其他所有部門法中如何具有違法性，也不管這個行為多么具有社會危害性，只要在刑事違法性上被予以否定，那最終還是不會動用刑法來進行評價。如前文所述，一個在行政法上不具有任何瑕疵的行政許可是不可能在刑法上被認為是有罪的，同樣的道理，在違法性還沒有嚴重到需要動用刑法的時候，一個在行政法上具有瑕疵的行政許可也無關于是否能成為出罪事由。因此，最終也是最重要的因素便是對于行為刑事違法性的判斷。本文認為應該堅持形式解釋與實質解釋的雙重運用。先進行形式解釋，也就是說只要進行刑法法律條文表面的判斷即可。比如擅自發行股票、擅自采礦等。不難發現，這些行為只要具有行政法上的許可，即只要獲得行政機關的準許之后，是不會觸犯刑法的，即我們從形式上就可以理解其影響出入罪的機制，也可以完全實現刑法如此設立這類條文的用意以及保護其背后的法益。而對于那些運用形式解釋無法完全評價的瑕疵行政許可行為，就應該采用實質解釋了。

例如《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，無駕駛證駕駛機動車輛，交通肇事致一人以上重傷的，以交通肇事罪論處。我們來假設一種情況，甲，年齡23歲，已經上路開車8年，之前并未發生過交通事故，今年開車時不慎致一人重傷。后來甲承認當時是通過賄賂，從而修改年齡并取得了駕駛證。《機動車駕駛證申領和使用規定》第11條規定，申請小型汽車駕駛證的，年齡應在18周歲以上。法律之所以懲罰“無證駕駛”，是為了防止缺乏駕駛技術的人員在公共交通領域威脅公共安全，而甲已經開車上路8年，并且無任何不良記錄，說明已經具備了相當的駕駛技術，駕駛證年齡問題只是形式上的瑕疵，從行政法的比例原則出發，也不應認定為無證駕駛，也就是說，在這里，駕駛證仍然可以作為行政許可，作為交通肇事罪的出罪事由。

此時，若甲并非對年齡實施予以隱瞞，而是就禁止申領事由進行欺騙，換言之，甲的欺騙觸及了行政許可為維護公共利益的需要設置的禁止性事由，則該行為本身具備實質違法性，該許可不具備出罪功能。例如，甲對不得申請駕駛證的眩暈癥、心臟病、癲癇病、精神病等生理疾病予以隱瞞進而申領駕照，則在甲取得駕照后駕駛因疾病發作而發生重大交通事故，應認定該許可不具有出罪功能，甲屬于無證駕駛，對其應以交通肇事罪處罰[4]。

因此，應當從許可的具體效果出發，當許可僅僅出于方便管理的需要，瑕疵許可僅僅損害了相關管理制度而并不存在任何實質的法益侵害危險時，行政許可就是一種違法阻卻事由，可以對其進行單純的形式解釋。當瑕疵許可具備實質的法益侵害危險性，或者被許可事項本身就因具有法益侵害性而被重點管控時，許可行為就屬于違法阻卻事由，行為人通過欺騙等手段獲取許可就會使許可喪失正當性。此時，只有通過對許可的取得行為進行實質違法性的檢視，才能判斷其是否具備實質的違法阻卻的功能。

三、“未經許可”的教義學檢視

如前文所述，瑕疵行政許可在被撤銷前雖然是有效的，但影響其出入罪功能的還是對違法性的實質判斷，即要對“未經許可”“擅自”和“違反國家規定”的概念進行界定，厘清瑕疵行政許可是否屬于刑法上的“獲得許可”，這就涉及到行政不法性與刑事不法性的關系問題了。我國刑法理論界對不同法領域間不法性的關系判斷基本是以德日刑法學界的理論為基礎發展起來的，從我國《刑法》的發展歷程來看，立法機關曾在違法一元論和違法多元論之間搖擺，這就導致了刑法對行政違法行為的入罪標準不一致，一部分行為只要違反了行政法的規定便值得刑法處罰，即具有行政違法性便具有刑事違法性，如前文列舉的《刑法》第174條規定的擅自設立金融機構罪，“……未經國家有關主管部門批準……”，可以看出，只要行為人未經許可擅自設立，就構成了該罪。而有些行為卻是具有行政違法性的基礎上還要求有加重情節或帶來嚴重后果，例如《刑法》第343條規定的非法采礦罪，“……未取得采礦許可證擅自采礦……情節嚴重的……”，此時，僅僅未經許可就不會構成犯罪，入罪還需要更高的標準。前一種情況下，很容易讓人混淆行政不法性與刑事不法性的關系，而后一種情形，刑法沒有明確規定入罪標準，在實踐中就很難把握對情節、后果的判斷標準，往往需要司法解釋予以細化，但這同時也是對罪刑法定原則的沖擊，因此，刑法對不法性判斷標準的混亂導致瑕疵行政許可是否具有出入罪功能這一問題更為復雜。

行政許可作為出罪事由往往適用于具有行政附屬性的罪名中，而這類帶有行政附屬性的罪名大都采用空白罪狀的立法方式，最具代表性的就是把構成要件表述成“未經……許可”“未經……批準”，但《刑法》關于這種“未經許可或批準”的表述本身就有指向不明的問題，再加上行政法律、法規數量龐雜，對瑕疵許可的容忍程度也不同，自然而然會導致之后對其刑事違法性的判斷出現分歧。例如《刑法》第125條規定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪和第126條規定的違規制造、銷售槍支罪，這些前置行政法律、法規的不確定性和易變性，對刑法的穩定性以及罪刑法定原則都帶來了極大的沖擊[5]。

由于《刑法》對“未經許可”行為入罪標準不夠明確，就需要司法解釋來進行補充細化，然而，我國關于“未經許可”的有關司法解釋卻也是缺乏行政法基礎的。首先，最明顯也是最突出的一個問題就是，司法解釋并沒有較為全面地對行政許可進行解釋。此處的解釋并不是指對行政許可的概念定義等進行解釋，而是說沒有對可以影響出入罪功能的行政許可的種類進行細化。最典型的例子就是最高人民法院2008年出臺的《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中將“未取得醫生職業資格”解釋為“未取得或者以非法手段取得”，這種解釋實際上把未取得和以非法手段取得的行政違法性同等看待了，但事實上，未取得資格在行政法上本身就是無效的行為，以非法手段取得則屬于效力待定狀態，只要沒被撤銷，其之前的行為就是有效的，將這兩者解釋為一種行為，顯然是缺乏行政法基礎的，會帶來行政法與刑法銜接上的更大混亂。

原則上，司法解釋可以運用擴大解釋、縮小解釋、文義解釋等解釋技巧對相關的法律條文進行解釋，但在有關“未經許可”等條文的解釋中，出現了不少類推解釋的情況，違反了罪刑法定原則，主要表現為解釋機關將行政法中沒有規定須經許可的行為納入到入罪考量的范圍內，超越了法律規定。例如最高人民法院2000年4月28日頒布，同年5月24日施行的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定的違法行為就缺少“違反國家規定”這一前提條件，因為我國當時并沒有此類規范電信市場管理秩序的相關法律規定，直到同年9月，國務院才頒布有關的行政法規[6]。如此一來，司法解釋就是在沒有法律規定的前提下超前作了解釋，是屬于無效的司法解釋。類似的例子還有很多，足見我國司法解釋對“未經許可”類條文的解釋尚存在著較大的問題。

[1]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌，譯.北京:法律出版社，2006:189-190.

[2]張明楷.行政違反加重犯初探[J].中國法學，2007(06):62-77.

[3]李運平，儲槐植.要正視法定犯時代的到來[N].檢察日報，2007-06-01(003).

[4]車浩.行政許可的出罪功能[J].人民檢察,2008{4} (15):12-15.

[5]何瑞.瑕疵行政許可的刑法檢視[D].重慶：西南政法大學，2019.

[6]劉樹德,王勉.非法經營罪罪狀“口袋徑”的權衡對法釋[2000]12號第1條的質疑[J].法律適用(國家法官學院學報),2002{4}(10):54-58.

The Doctrinal Shaping of Administrative License as the Cause of Committing a Crime

SI Yue-ming

(School of Law and Politics, Nanjing University of Technology, Nanjing 211816, Jiangsu)

In recent years, administrative license, as a criminal cause, has been controversial. The right way to demonstrate the mechanism of committing a crime should be “permission belongs to the type of “lifting prohibition” administrative permission--the conformity of the constituent elements of obstruction -- the conclusion of committing a crime”. On this basis, combined with 185 judgments made by the court in practice as samples, this paper analyzes the significance of the mechanism of administrative license and the validity of the license to its function of committing a crime, so as to realize the dogmatic inspection of “without permission” in the criminal law provisions.

administrative license; defective administrative license; statutory offender; cause of crime

D924.1

A

2096-9333（2021）04-0129-05

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.04.19

2021-04-05

司月明（1997- ），女，安徽阜陽人，南京工業大學法政學院在讀碩士生，研究方向：刑法學。