我國自由貿易協定電子商務規則研究

嚴蓉（廣東輕工職業技術學院財貿學院）

引言

信息科技的迅猛發展與廣泛應用全面重塑世界經濟貿易格局，電子商務等貿易新業態發展勢頭迅猛，原有貿易規則已無法適應經濟數字化發展。電子商務成為多邊、區域框架下最具活力的領域，對全球經濟具有不可替代的提振作用。多邊框架下電子貿易規則談判幾近停擺，自由貿易協定（簡稱“自貿協定”）成為構建電子商務規則的主要載體與核心形式。我國作為電子商務第一大國、數字經濟第二大國，2019年數字貿易額達34.81萬億，其中跨境電商進出口總額為1862.1億元。本文試圖在對我國參與簽訂并生效的自貿協定中的電子商務規則的比較與分析的基礎上，對我國應如何處理電子商務規則問題展開一些思考。

中國簽訂的自貿協定的整體情況

迄今，中國已經簽署或升級并實施了16個自貿協定，在已簽訂或升級的自貿協定中除《中國-澳大利亞自貿協定》（2015年）、《中國-韓國自貿協定》（2016年）、《中國-新加坡自貿協定》（2019年升級）、《中國-毛里求斯自貿協定》（2021年）和《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP，2020年）包含電子商務內容外，其余11個自貿協定均不包含電子商務章節或條款，它們分別是中國與新西蘭、柬埔寨、東盟、格魯吉亞、智利、馬爾代夫、瑞士、冰島、哥斯達黎加、秘魯、巴基斯坦簽訂的自貿協定。

這16個自貿協定涵蓋24個國家，除非洲的毛里求斯，歐洲的瑞士、冰島，拉丁美洲的哥斯達黎加、智利、秘魯外，其余均為亞太地區國家。依據世界銀行的分類，其中柬埔寨、印度尼西亞、老撾、菲律賓、越南、巴基斯坦、毛里求斯、格魯吉亞和哥斯達黎加屬于中低收入國家。根據我國國家信息中心對“一帶一路”沿線國家信息化發展水平的評估顯示，泰國、菲律賓、印度尼西亞、越南、格魯吉亞、馬爾代夫處于中等發展水平，柬埔寨、緬甸和老撾處于較低發展水平。不管是經濟發展階段還是數字化水平，這些24個國家均存在較大異質性，勢必在電子商務議題的關注點上存在差異。一般而言，經濟發展水平和數字化水平不高的國家在自貿協定中納入電子商務條款的意愿并不強烈，但亞太地區的泰國、馬來西亞、越南、菲律賓、印度尼西亞等是個例外，尤其是越南、馬來西亞，這兩個國家在全球數字貿易促進指數（2020）評估中，與日本、新加坡、澳大利亞、新西蘭等在數字貿易開放度上同屬一個類別。非洲地區國家規制電子商務規則的意愿也不大，但《中國-毛里求斯自貿協定》作為我國與非洲國家簽署的第一個自貿協定，除填補我國現有自貿區網絡格局中非洲地區的空白外，僅從涵蓋電子商務獨立章節角度評價，也是一個“全面、互惠、高水平”的自貿協定。

中國簽訂的自貿協定中電子商務規則的具體規定

從形式上看，上述五個涉及電子商務的自貿協定均以獨立章節的形式呈現電子商務規則。從議題范圍來看，除RCEP外，其余四個自貿協定在議題范圍的廣度與深度上基本相同，主要包括適用范圍、合作、無紙化貿易、電子認證、電子簽名、消費者保護、個人信息保護、非應邀商業電子信息、國內監管、免征關稅等。RCEP除涵蓋以上傳統議題外，還針對計算設施的位置、跨境數據流動等前沿議題或我國重點關注的議題，如國家安全例外等，做出了規定。從文本的語言比較，除RCEP外，該四個自貿協定均延續了我國在電子商務規則領域的風格，多為原則性聲明以及不具有約束力的溫和措辭，以體現我國主張的談判目標、原則、方向以及合作的意愿等為主。但是2020簽署且我國已批準的RCEP在上述議題的詳盡程度和約束力上，顯示了我國作為大國主導身份在自貿協定中納入電子商務的意愿。

具體而言，RCEP涵蓋四大類17個條款。第一類一般條款：包括第一條相關定義（計算機設施、涵蓋的人、電子認證、非應邀商業電子信息等）、第二條目的與目標、第三條適用范圍、第四條合作；第二類貿易便利化條款：包括第五條無紙化貿易、第六條電子認證和電子簽名；第三類創造電子商務的有利環境：包括第七條線上消費者保護、第八條線上個人信息保護、第九條非應邀電子信息，第十條國內監管框架、第十一條海關關稅、第十二條透明度、第十三條網絡安全；第四類促進電子商務：包括第十六條電子商務對話、第十條爭端解決等。

從文本上看，中國簽訂的包含電子商務規則的自貿協定在關于合作、無紙化貿易、電子認證、電子簽名、消費者保護、個人信息保護、非應邀商業電子信息、國內監管框架、海關關稅等方面趨同，都明顯缺乏具體化內容和相應措施，顯得較為籠統，強制約束程度仍處于較低水平。但是RCEP個別規定在細化、詳盡且具可執行性上明顯增強，主要包括以下幾個方面：（1）關于無紙化規定增加了兩個很重要的因素，即電子貿易行政文件的可獲取（第5.1.3條）與提交（第5.3條）；（2）在個人信息的保護上，對成員國建立相關法律框架提出了明確要求（第8.1條）；（3）在電子認證、電子簽名的規定方面，規定不得就電子簽名或認證指定特定的技術或模式；（4）在國內監管法律框架的規定上，除了規定可參照聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法(1996 年)》外，還可考慮2005 年 訂于紐約的《聯合國國際合同使用電子通信公約》（第10.1條）；（5）關于爭端解決規定，唯RCEP具有實質內容，規定相關糾紛可提交 RCEP 聯合委員會（第17.2條）；（6）關于合作，RCEP不但強調了合作的重要性，還進一步明確在中小企業等具體領域與事項方面的合作（第4.1條），以及明確表明在前沿議題，如數字產品待遇、源代碼、金融服務中跨境數據流動和計算設施的位置等方面加強對話的意愿（第16.1.1條）。

RCEP與其它幾個自貿協定的差異還體現在計算設施的位置、通過電子方式跨境傳播信息等方面。作為前沿議題，其他四個自貿協定并未染指以上兩個領域。RCEP明確禁止計算機設施本地化的限制（第14.2條），亦規定不得阻礙跨境數據的流動（第15.2條），同時允許成員國實施為保護其安全利益的任何措施，只要該措施不構成不合理的輕視或變相的貿易限制。進而，第14.3（a）的腳注規定，“就本項而言，締約方確認實施此類合法公共政策的必要性應當由實施政策締約方決定。”這也就意味著任何公共政策的必要性交由位于成員方境內計算設施的公司自行判斷。換言之，只要一締約方主張任何公共政策都可認定為具有必要性。第14.3(b)繼續提出：“締約方認為對保護其安全利益所必要的任何措施，其他締約方不得對此類措施提出任何異議。”鑒于RCEP爭端解決不適用于第12章，如果成員方通過磋商無法解決分歧，則可將該事項提交至RCEP聯合委員會，但該委員會無權就糾紛作出裁決。

多邊貿易協定框架電子貿易規則

（一）WTO現有關于電子商務的規定及相關進程

在20世紀80~90年代烏拉圭回合談判時，電子商務尚處早期階段。整體而言，不管是貨物貿易、服務貿易還是知識產權相關的規定以及已有判例表明，通過電子商務和數字方式進行的貿易受WTO規則的約束，但在產品分類、市場準入、數據流動及貿易便利化等方面存在明顯滯后的情形。WTO近年來遭遇逆全球化和單邊主義等挑戰，幾近停擺。但多數成員在更大范圍更深程度上尋求在電子商務領域突破的意愿強烈。2019年1月包括中美歐等成員在內，代表世界貿易90%份額的76個WTO成員簽署《關于電子商務的聯合聲明》（Joint Statement on Electronic Commerce）啟動WTO電子商務諸邊談判。本文研究的自貿協定所涉國家中，除柬埔寨、印度尼西亞、菲律賓、越南、毛里求斯、馬爾代夫、巴基斯坦外，其余均為WTO《關于電子商務的聯合聲明》簽署國。然而，與自貿協定談判在電子商務規則領域的蓬勃發展相比，電子商務規則在WTO多邊框架下的談判并未產出實際效果。

（二）中國在WTO電子貿易規則談判中的立場

依WTO《關于電子商務的聯合聲明》，我國分別于2019年4月、5月和9月三次向WTO遞交提案，但內容多為原則性和聲明性規定，僅體現了我國主張的談判目標、原則、方向和重點，提案僅涵蓋常規議題，如電子認證、電子合同、垃圾郵件、國內監管、一般和安全例外、透明度等。這表明我國目前重點仍舊在發展以互聯網為平臺的跨境貨物貿易、電子支付和物流服務。盡管對數字貿易新規則存疑，我國在提案中還是注意到服務貿易數字化趨勢，例如針對“與貿易相關的電子商務”概念的界定和規則的適用范圍，建立合理的電子商務教育環境、創造安全信任的電子商務市場環境等。但對于復雜而敏感的數字貿易新規則，諸如數據流動和存儲、數字產品待遇的核心問題市場準入，因涉及每個成員的核心利益，我國認為應多展開交流、對話與討論。唯一一個涉及此內容的提案，與我國華為產品和5G產品在美國受到不公平待遇直接相關。表明我國欲借WTO談判之機，要求與電子商務相關的ICT產品和設備給予平等市場準入機會，故不具有普遍意義。

思考與啟示

RCEP中對跨境數據流動、禁止計算機本地化的規定以及我國在WTO提案中的立場表明，我國在強調對話與交流，并在確保國家安全的基礎上，積極參與前沿敏感議題的規則制定。

我國作為電子商務第一大國，數字經濟第二大國，已具有塑造全球電子商務規則的經濟基礎和技術能力，且有著以維護國家網絡安全為前提，以促進電子商務平臺進出為重點，以推動數字產品和服務為目的，最終實現數字經濟和實體經濟的融合發展的多層次的需求。因此，充分利用好自貿協定平臺構建體現我國利益的電子商務規則的重要形式與模式，在數據安全和貿易增長中實現平衡，直接關系我國對未來電子數據的國際治理能力和規則話語權。