網絡生態治理下自媒體 商業詆毀行為的法律規制

張永忠 謝煌凱

摘要：自媒體商業詆毀行為較傳統商業詆毀行為呈現出主體匿名性、行為多樣性、后果嚴重性的鮮明特點。當前在對其進行法律治理的過程中，存在構成要件認定不清、規制主體與救濟手段單一、法律的聯動性不足和訴訟程序繁瑣等突出問題。在網絡生態治理的大背景下，自媒體商業詆毀行為規制應當注重厘定詆毀行為構成要件，確立多元的治理主體和治理手段，提升法律的協調聯動性及完善相關訴訟程序和標準，通過網絡生態治理的整體思維構建高效良性的自媒體商業詆毀行為治理路徑和治理模式。

關鍵詞：網絡生態治理;自媒體;商業詆毀;法律規制

基金項目：國家社會科學基金重大專項課題“社會主義核心價值觀融入網絡治理法治化研究”（19VHJ005）子課題“社會主義核心價值觀融入網絡治理法治化的交融機制研究”

中圖分類號：D922.294? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）09-0123-06

良好的網絡生態是市場公平競爭和自由競爭的重要保障。商業詆毀行為不僅給經營者的商譽帶來消極的影響，更對網絡市場生態造成了嚴重的損害。在域外，商業詆毀行為具有相應的法律規范，例如，日本《不正當競爭防止法》第2條，德國《反不正當競爭法》第4條，《保護工業產權巴黎公約》第10條等均對其作出相應的規制。① 《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第11條專門將商業詆毀作為不正當競爭的侵權行為之一，并予以明確規定。② 國家互聯網信息辦公室會同有關部門制定了《網絡信息內容生態治理規定》，并突出了“政府、企業、社會、網民”等多元主體參與網絡生態治理的主觀能動性，重點規范各類主體在網絡生態治理中的權利與義務。雖然我國針對自媒體商業詆毀行為出臺了一系列的規定，但由于互聯網技術的迅猛發展以及互聯網生態的復雜多變，仍然存在治理標準不明確，治理模式較落后，治理效果不理想等突出問題。自媒體商業詆毀行為作為新型的商業詆毀行為，是網絡生態治理的重要內容。如何將自媒體商業詆毀行為的規制融入網絡生態治理的軌道，如何通過治理自媒體商業詆毀行為塑造公平、自由和平等的市場競爭秩序，是我國社會主義市場經濟法治建設過程中亟需解決的問題。

一、自媒體商業詆毀行為的突出特點

與傳統的商業詆毀行為相比，自媒體商業詆毀行為在網絡生態治理背景下呈現出詆毀主體匿名性、詆毀行為多樣化、詆毀后果嚴重性等特點，這對網絡生態治理提出了更高的標準和要求。

（一）詆毀主體的匿名性

當今，自媒體依托于互聯網技術呈現蓬勃發展的態勢，這也導致了市場主體實施商業詆毀的門檻和成本更低。在法治實踐中，侵權行為人可以采取本人或雇傭他人采取匿名的方式，在經營者的貼吧、微博、網店、微信公眾號上發布詆毀信息，或者專門開設論壇、發帖“聲討”經營者的產品或服務。在互聯網設置的虛擬空間上，經營者難以實現對詆毀者的精準追蹤，在證據的采集上也難以固定，往往找不出詆毀行為的實際操縱者或證據不足導致人民法院最后難以采信。例如，在泗玥砭道公司和砭萃公司商業詆毀糾紛案中③，砭萃公司未提供充分證據證明泗玥砭道公司IP地址與騰訊SOSO貼吧中涉案發帖人IP地址相同，關于天涯問答網站所顯示的涉案發帖人為“造假被雷劈”，砭萃公司也未提供充分證據，故最終兩項請求均不被人民法院所支持。

此外，由于自媒體商業詆毀的直接主體具有匿名性的特點，所以也導致侵權人違法犯罪的成本較為低廉，詆毀者可通過隱藏自身真實信息或者雇傭一批匿名的“網絡水軍”，采用海量投放或精準投放的方式，使得與其競爭者商業信譽不符的詆毀信息在消費者群體中迅速傳播，“羊群效應”愈加凸顯。消費者及用戶全體容易被富有噱頭的標題與內容所吸引，對于詆毀信息無法辨別或者怠于辨別，加之詆毀信息的即時傳播，進而對商品或服務信譽造成難以挽回的損失。

（二）詆毀行為的多樣化

傳統的商業詆毀行為主體關系明晰，即詆毀者往往直接通過編造、傳播詆毀信息的方式來損害經營者的商業信譽。在自媒體時代，網絡的外部性以及用戶的鎖定性等特征使得商業詆毀行為的操作變得簡單化、廣泛化。在互聯網深度融合的背景下，新行業、新模式的出現導致了新型商業詆毀行為的出現。綜合而言，自媒體時代下產生的新型商業詆毀行為主要有兩類：第一類是利用自媒體虛擬賬號實施的商業詆毀行為。詆毀者往往通過雇傭“網絡水軍”的方式詆毀經營者商品信譽。由于“網絡水軍”的存在使得商業詆毀更具專業性和針對性，其往往能在短時間內對經營者的品牌和信譽造成嚴重的威脅。第二類是利用自媒體平臺發布商業評論/批評/原創文章、廣告、警告函/律師函/聲明等方式實施商業詆毀行為。例如在愛奇藝公司與樂視北京公司商業詆毀糾紛案中④，樂視公司利用其自媒體平臺微信公眾號發布原創文章，實施的商業詆毀行為不僅達到了貶損愛奇藝《中國有嘻哈》節目的品牌聲譽，同時也達到了誘導目標用戶，實現其“搭便車”的盈利目的。

同時，自媒體商業詆毀行為的載體還包括虛假信息、信息真實但片面表述、信息真實但可能引人誤解、信息被部分夸大或歪曲、真偽不明的信息或未決的事實等等。針對行為不同載體的多樣化特征，需要在法治實踐中進一步明確適用的標準，從而形成較為規范的適用范式。

（三）詆毀后果的嚴重性

自媒體時代下，信息的發布不再局限于傳統的媒介?；ヂ摼W技術的進步與發展，商業詆毀信息的傳播速度更快，往往能對經營者利益產生更大的破壞力。自媒體商業詆毀行為往往針對的是較為知名或者具有潛力的經營者。例如，在上海德標公司、貴州德標公司與深圳德標公司商業糾紛案中⑤，人民法院認為深圳德標公司在其委托代理人的微信朋友圈散布、傳播虛假事實，并且導致數人轉發，足以對社會公眾產生誤導，引起公眾對上海德標公司、貴州德標公司的社會評價減損以致商業信譽、商品聲譽受到損害，影響經營者的交易機會和競爭優勢。在經營者處于經營上升時期，詆毀行為的商業破壞力更加驚人。因為即使實施主體實施了商業詆毀行為，其對于上升期的經營者的產品或者服務銷量的影響無法立刻顯現，甚至在短期內，被詆毀主體商品和服務的銷量仍然呈現良好的上升態勢。但從長遠角度來看，這并不否認自媒體的商業詆毀行為會對經營者品牌和商譽造成重大的損害。

商業訴毀造成了經營者利益損害的同時，也造成了市場競爭機制的破壞和公共利益的減損。良好的市場競爭秩序是商業經營的基礎，自媒體的詆毀信息在迅速流通的過程中也深層次地影響著消費者群體以及其他同行業的競爭者。由于信息偏差的存在，消費者容易被虛假的商業詆毀信息所裹挾，進而作出錯誤的判斷和選擇，導致消費者福利的損害。另外，自媒體的商業詆毀不僅僅會對直接利益關系人產生重大影響，也會間接地對其他經營者造成顯著傷害。知名企業的信譽往往是一個行業的標桿，其品牌商譽的降低會對其他經營者造成間接的破壞性影響，從而導致整個行業的萎靡不振。

二、自媒體商業詆毀行為的治理困境

自媒體商業詆毀行為所獨有的特點給網絡生態治理帶來一系列挑戰。在網絡生態環境中，自媒體商業詆毀行為的治理存在構成要件認定不清、規制主體與救濟手段較為單一、法律聯動性不足以及訴訟程序繁瑣等困境。

（一）詆毀構成要件認定不清

自媒體商業詆毀行為與傳統的商業詆毀行為相比，嵌入了網絡生態這一關鍵要素，從而使得侵權行為更加復雜隱蔽。在侵權主體方面，有學者認為應當將侵權主體擴大至一般主體⑥，但商業詆毀主體的寬泛化容易導致法律過度干預私權利領域。在侵權行為方面，倘若市場經營者所描述的均為負面信息但為真實信息，未利用誤導性的手段和方式，但卻造成了消費者的誤認，是否成立商業詆毀？在主觀要件上，執法和司法是否應當將過錯作為商業詆毀的構成要件尚未明確。關于商業詆毀行是否應將過錯納入構成要件存有爭論。根據《保護工業產權巴黎公約》第10條之二有關商業詆毀行為的規定，其并不要求行為人具有損害的意圖。⑦ 在德國，詆毀是指客觀上無理由而降低競爭者或其產品在交易人群中的聲譽，可以通過真實或不真實的事實主張或價值評價而發生，對詆毀并沒有設置過錯的門檻。⑧ 日本《反不正當競爭法》也規定無論行為人是否有過錯，如果陳述在客觀上不真實，則行為就是不正當的。我國目前仍將過錯作為商業詆毀的構成要件進行衡量，合理性值得商榷。在損害結果上，傳統的財產侵權理論強調“無損害即無責任”，但商業詆毀作為一類“即發侵權”行為，侵權事實的發生比侵權結果的認定更重要。⑨ 我國將商業信譽毀損的結果作為其構成違法行為的理由，但以“結果”論“詆毀”本就是謬誤，侵權者完全可以打“時間差”，通過侵權信息的傳播“持續發酵”阻礙和排擠相關市場的競爭對手，損毀經營者的商業信譽。

總體而言，我國執法和司法對自媒體商業詆毀行為存在構成要件認定不清的問題，《反不正當競爭法》僅僅在宏觀層面予以規范，在執法和司法實踐中如何進行細化和認定，存在一定的難度。⑩

（二）規制主體與救濟手段單一

治理是指在沒有強權力的情況下，各相關行動者為實現共同目標，克服分歧、達成共識，側重依賴基于共同目標的協商與共識。{11} 在規制主體上，《反不正當競爭法》規定了商業詆毀行為的規制主體是縣級以上的各級市場監督管理部門和其他相關部門。然而，僅僅依靠公權力主體并不足以解決自媒體商業詆毀規制中出現的問題。在網絡生態治理背景下，執法和司法部門對于特定的商業詆毀行為敏感性較差，缺乏相關的互聯網應用知識，對于隱蔽行為亦難以發現，實施效果不佳。另外，由于各監督管理部門職能交叉，容易滋生多頭執法和執法空白，從而形成執法漏洞。因此，除了公權力機關的強制干預，更需要自媒體行業協會和自媒體平臺供應商等相關主體進行生態治理。然而，社會主體應當承但何種規制義務尚不明晰。行業協會和平臺供應商在治理自媒體商業詆毀行為時，如何實現與公權力機關治理的銜接仍需要進一步釋明。

商業詆毀行為不同于一般的不正當競爭行為，其對市場主體的損害具有長期性和間接性特點。經營者在遭受經濟上的損失的同時，也帶來了商品信譽、商業價值的降低，而信譽和價值的降低不能簡單通過金錢進行衡量和補償。這在一定程度上說明了為何《反不正當競爭法》規定了商業詆毀最高上限為300萬元的經濟賠償數額{12}，但自媒體的商業詆毀行為仍然令行不止。目前對于自媒體商業詆毀所采用的規制手段主要是事后補救。自媒體商業詆毀行為的匿名性導致執法和司法介入時，其就已對經營者利益和自由平等的市場競爭秩序造成嚴重損害，破壞性極大。賠禮道歉的方式適用于人身權益受損的情況，這一點得到了司法實務與理論界的普遍認同，但是商業信譽的損害是即發的，能否適用賠禮道歉的責任承擔方式仍存爭議。在司法實踐中，雖然對于商業詆毀行為適用非經濟性補償，但實施效果欠佳。如在廣州碧歐公司訴廣東碧鷗投資有限公司、鐘利民、淘寶公司不正當競爭糾紛一案中{13}，人民法院判令被告“于一審判決生效之日起十日內在天貓網的‘碧鷗旗艦店首頁發布聲明以消除影響”，而判決對聲明發布的時間、字體大小、持續性、篇幅等未作規定，因而難以保證消除影響目的的實現。

（三）法律的聯動性不足

自媒體商業詆毀行為的網絡外部性特點決定了其治理無法“畢其功于一役”。我國規制商業詆毀行為的諸多法律中，由于協調聯動性較差，并未形成完整的法律適用體系?！斗床徽敻偁幏ā返?1條規定了商業詆毀的具體情形，第23條規定了處罰罰則。《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）與《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）分別從網絡安全和電子商務的角度對商業詆毀行為作出了相關規定。另外，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1194條規定了網絡用戶、網絡提供商侵犯他人民事權益的，應當承擔侵權責任。 《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將嚴重的商業詆毀行為規定于擾亂市場秩序罪部分的第1條，即第221條，由此可見商業信譽對于市場主體和市場秩序的重要程度。

綜合而言，多個法律部門（競爭法、民法、刑法）均涉及對商業詆毀的規制，但對于自媒體商業詆毀行為的規定則較為籠統，仍是模糊的原則概括性描述，并未針對自媒體商業詆毀類型進行細化。在缺乏司法解釋和相關規范性指導文件的情況下，容易導致執法和司法的尺度不一，同案不同判的情形。在諸法律部門中，《網絡安全法》立足于頂層設計，從國家安全角度出發對自媒體商業詆毀行為進行規制;《電子商務法》對自媒體商業詆毀行為的規制治理的對象主要集中于商務領域;《反不正當競爭法》主要明確商業詆毀行為的定義內涵與罰則;《民法典》概括性地對網絡一般侵權行為進行規定，針對的是非市場主體的詆毀行為，是對商業詆毀規制的重要補充，在內容上繼承了我國傳統法上已行之多年的網絡侵權規則，又對傳統制度作了更新{14};《刑法》將嚴重的擾亂市場秩序的商業詆毀行為入刑。網絡生態治理是源頭治理、綜合治理、多元治理與協調治理。在自媒體商業詆毀行為中，涉及的法律關系主體廣泛復雜，手段隱蔽多樣，因而對法律之間的協調配合提出了更高的要求。

（四）訴訟程序較為繁瑣

自媒體時代下的詆毀行為具有匿名性和多樣化的特點，所以導致了針對商業詆毀行為的規制難以實現。在“青陽縣蓉城鎮摯愛傾城婚禮創意館與青陽縣蓉城鎮天賜婚慶服務中心商業糾紛案中”{15}，人民法院認為被告摯愛傾城婚禮創意館在微信朋友圈發布有關原告的言論造成了其商業信譽的降低，但其提出賠償損害的請求證據不足，婚慶服務合同證明效力不足，故最后僅作出了被告刪除朋友圈不當言論，發布道歉聲明的決定。由此可見，針對商業詆毀行為，詆毀者往往能通過迅捷刪除相關詆毀信息，從而更好地規避法律責任的承擔。

此外，“網絡水軍”等新型詆毀方式使得對商業詆毀行為舉證更加困難。在“奇虎科技公司訴搜狗科技公司不正當競爭糾紛案”中，爭議焦點之一在于原告奇虎科技公司是否動用水軍、槍手進行商業詆毀行為。人民法院認為，被告僅以少數轉發搜狗瀏覽器所謂漏洞事件的新浪微博用戶注冊時間雷同、個別用戶轉發量異常以及個別實名認證用戶的模糊言論來主張原告存在雇傭水軍或槍手轉發、散播搜狗瀏覽器所謂漏洞事件的行為，證據不足，因此被告應當承擔商業詆毀侵權責任。{16}在“凱聰公司訴喬安公司商業詆毀糾紛案”中，人民法院認定原告通過技術追蹤、IP地址分析等手段所提供的證據無法證明三個涉案淘寶會員賬號與被告的關聯性，無法證明被告操縱涉案賬戶進行差評，因此認定商業詆毀不成立。{17} 由此可見，經營者在主張并舉證存在“水軍”針對其散布詆毀性信息的客觀行為存在時仍缺乏準確的方向、科學的方法和明確的證據。而且，在訴訟中，對于“網絡水軍”的地位也不明朗。在商業詆毀案件，法官究竟應將“水軍”作為被告與幕后的詆毀者共同起訴或是通過另案起訴加以解決，在法治實踐中并無明確標準。

三、自媒體商業詆毀行為的法律規制路徑

單一化的治理路徑無法高效規制自媒體商業詆毀行為。因而需要在網絡生態治理過程中，通過厘定詆毀行為的構成要件、明確多元的治理主體和手段、提升各法律部門之間的協調聯動、完善商業詆毀行為的訴訟程序，實現高效的治理。

（一）厘定詆毀行為的構成要件

在詆毀主體上，詆毀主體應當是與商業信譽持有者具有競爭關系的市場主體。這種競爭關系應當采取廣義之理解，即不僅僅限于同業競爭。在美國和英國，對于商業詆毀的規制傾向于擴大解釋{18}，界定競爭關系較為寬泛。此外，只有將商業信譽置于市場經濟下，其才能彰顯價值。對于一般非市場主體對市場主體實施的詆毀行為，不構成商業詆毀，應當按照《民法典》的名譽權侵權處理。在詆毀主觀要素上，第一種觀點認為只有行為人主觀上持故意才構成商業詆毀。{19} 第二種觀點認為無論行為人主觀上持故意亦或過失，均構成商業詆毀。{20}自媒體商業詆毀具有特殊性，其在適用商業詆毀條款時不宜將過錯作為嚴格的構成要件，對于陳述事實的商業言論，即使無法證明行為人具有過錯，如果引發了消費者的誤解，也應被納入商業詆毀規制的范疇，都需要及時停止不正當競爭行為。{21} 在詆毀行為上，應當限定為“編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”，如若自媒體行為主體所述內容雖為負面但皆為客觀真實，并未使用誤導性描述進而使人產生與事實不符的認識，則不構成商業詆毀。在詆毀結果上，詆毀者實施詆毀行為已經或者有可能造成經營者商業信譽和商品信譽的毀損即可認定構成商業詆毀。“有可能”的界定標準既防止執法和司法過早介入市場經濟領域，又解決了詆毀信息對于市場經營者“無形財產”的過度侵犯。

因此，為了規制自媒體時代下多樣化的商業詆毀行為，精細化的立法顯得十分必要?！斗床徽敻偁幏ā丰槍η址干虡I秘密、市場混淆行為等其他不正當競爭類型列舉了其典型表現形式，在法治實踐中具有清晰的導向性。例如，美國《聯邦貿易委員會法》第5條對商業詆毀行為作出了詳細的規定。{22} 我國可以在《反不正當競爭法》第11條整體規定的基礎上增設具體的列舉條款，以適應自媒體時代下規制商業詆毀行為的現實需要。{23}

（二）明確多元的治理主體和手段

在智能社會形態由雛形走向成熟過程中，對國家治理能力現代化提出了新要求，“技術+規則”的國家治理體系建設刻不容緩。{24} 互聯網思維強調“民主、開放、參與、共享”，這意味著網絡空間治理不應該局限于單純的政府治理，而應是政府與社會、網絡組織、網絡運營平臺、網民相互溝通、協商共建的結果。網絡空間也是各主體利益關系的交匯點，國家剛性的法律規定逐漸向網絡弱拘束力的行為規范“下沉”，使得網絡空間柔性治理的作用日益強化，主體多元化趨勢明顯。{25} 具體在自媒體商業詆毀行為的網絡治理上，更應突出多元的治理主體和治理手段。

規制自媒體商業詆毀行為不應當僅僅是執法和司法的單向模式，而應謀求多元化的綜合治理。自媒體的商業詆毀行為具有匿名性的特點，所以需要建立健全多元化的監管模式。一方面，傳統的自媒體監管機構需要承擔起傳統的監管職責。需要特別指出的是，為了防止多頭執法和執法空白，法律應當賦予網信辦等協調機構更多的監管和統籌的職權，從而形成以國家互聯網信息辦公室為中心的包容審慎的監管規制模式，以提升執法的效率。另一方面，自媒體平臺運營商也應當承擔相應的監管責任。首先，自媒體平臺運營商應當嚴格履行信息的審核義務。其次，自媒體平臺運營商應當嚴格履行商業詆毀行為公示的責任，搭建公開商業詆毀行為信息公開平臺，及時在自媒體平臺上將惡意詆毀行為進行曝光，建立負面評價體系。再次，自媒體運營商應當嚴格履行對自媒體發布內容的監督責任，對自媒體平臺上的商業詆毀信息進行刪除、屏蔽等處理。此外，行業協會需要發揮更積極的作用，通過制定行業規范和準則，為自媒體樹立標桿和準繩，從而從根本上防治商業詆毀行為的發生。

在治理手段上，既要強調執法和司法手段的作用，也要增強其他柔性手段的應用。一是在執法和司法上，提升非經濟性手段的適用率，如明確賠禮道歉、消除影響的適用方式，同時也要運用懲罰性手段震懾、遏制自媒體商業詆毀行為。二是行業協會和自媒體平臺運營商和供應商應采取合理的規范機制，進而有效銜接執法和司法手段，將網絡生態治理貫徹于規制自媒體商業詆毀行為的全過程。

（三）提升法律部門之間的協調聯動

自媒體商業詆毀行為應構建合理有序的法律聯動體系。我國《反不正當競爭法》采取的是獨立立法模式，看似獨立于侵權法，但實則同樣與侵權法密不可分。{26} 在《民法典》出臺實施的背景下，對于詆毀行為的規制應當采取雙向的模式，對于非市場主體實施的詆毀行為應當納入《民法典》侵權編之規制范圍，或在運用《反不正當競爭法》難以追責的情況下，可以發揮《民法典》的兜底性作用。對于市場競爭主體實施之商業詆毀行為一般采用《反不正當競爭法》予以合理調整。另外，網絡生態領域的治理應當特別注重《網絡安全法》和《電子商務法》的適用，通過塑造良好有序的網絡經濟市場環境來肅清自媒體的商業詆毀行為。對于嚴重損害商品信譽、擾亂市場競爭秩序的行為，執法者和司法者并不能簡單追求其民事責任與經濟責任，而應當適用《刑法》的相關規定，以發揮其懲治犯罪，維護經濟秩序的重要作用。

提升法律部門之間的協調聯動，規制自媒體商業詆毀行為應當做到以下兩點：一是明確法律部門之間的關系和適用。在法治實踐中，應當確立以《反不正當競爭法》為核心，《電子商務法》與《網絡安全法》為輔助，《民法典》為兜底的規范適用體系。二是注重司法解釋與典型判例的適用。英國對商業詆毀行為的規制便是通過判例來實現的，如著名的“誹謗訴訟”。{27} 雖然英國并沒有單獨列明自媒體商業詆毀行為，但是其對商業詆毀的規制采取判例形式，很好地彌補了法律的滯后與空白，并能夠較好地適應自媒體商業詆毀行為的動態變化。我國可以借鑒英國規制商業詆毀模式，通過出臺典型的自媒體商業詆毀案例以及司法解釋的方式，提升網絡生態綜合治理的效果。

（四）完善商業詆毀行為的訴訟程序

法律的實施需要完善的訴訟程序。在自媒體商業詆毀的案件中，電子證據的認定結果往往能決定案件的走向和判決結果。根據新頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，電子證據被置于突出地位。經營者利用自媒體實施商業詆毀行為，其所產生的電子證據的固定較為困難，且加害人容易采取技術手段進行屏蔽、隱藏、刪除，從而導致受害人舉證不利，承擔敗訴的后果。在自媒體商業詆毀領域，執法和司法應順應時代潮流，更新電子證據的認定和審查模式，采用大數據證據{28}，采用技術手段固定證據、保存證據，必要時采取舉證責任倒置或過錯推定原則，從而更圓滿地保護經營者的合法權利。此外，在各種自媒體技術日新月異的背景下，執法者和司法者往往對于專業證據的認識存在偏差，因而在訴訟程序中需要突出專家鑒定意見的重要作用，通過簡化專家鑒定意見的認定標準，暢通認定流程，從而更好地保障其他市場經營者的合法權益。

在訴訟結構上，倘若將《反不正當競爭法》進一步介入至私人領域，容易導致法律效力的擴張，也不利于公民私權利的保護。法官行使司法救濟手段時，應當進行區分考慮。如若單純的非市場主體的行為，其未受到幕后經營者的指使，則不構成商業詆毀，應當按照《民法典》侵犯名譽權的規定進行處理。至于經營者通過雇傭的方式，在自媒體平臺利用“網絡水軍”等非經營主體實施商業詆毀行為，“網絡水軍”完全是真實侵權主體（其他經營者）的觸手。司法者應當將真實侵權主體（其他經營者）和表面實施主體（“網絡水軍”）作為共同被告納入商業詆毀案件進行審理。這樣既有利于節省司法資源，又能增強對經營者商業信譽的保護。

注釋：

① 日本《不正當競爭防止法》第2條規定：商業詆毀行為是指陳述或散布損害有競爭關系的他人經營上的信用的虛假事實的行為;德國《反不正當競爭法》第4條規定：商業詆毀行為為貶低或詆毀競爭者的標志、商品、服務、業務、人格或商業關系的行為;《保護工業產權巴黎公約》第10條規定：凡在工商業事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為。

② 《反不正當競爭法》第11條規定：經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

③ 參見（2014）二中民終字第03741號民事判決書。

④ 參見（2018）京73民終2011號民事判決書。

⑤ 參見（2017）黔01民初947號民事判決書、（2018）黔民終665號民事判決書。

⑥ 龍?。骸渡虡I詆毀構成要件研究——兼評新〈反不正當競爭法〉第11條》，《河北法學》2019年第4期。

⑦ 參見〔奧地利〕博登浩森：《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第145頁。

⑧ 參見范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第127—129頁。

⑨ 參見江帆：《商譽與商譽侵權的競爭法規制》，《比較法研究》2005年第5期。

⑩ 參見潘傳龍、張佰尚：《電商領域商業詆毀行為規制研究》，《中國市場監管研究》2019年第8期。

{11} See James N. Rosenau， Governance Without Government： Order and Change in World Politics， Cambridge University Press， 1995， pp.1-29.

{12} 《反不正當競爭法》第23條規定：“經營者違反本法第十一條規定損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的，由監督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款?！?/p>

{13} 參見（2017）粵民終517號民事判決書。

{14} 參見徐偉：《〈民法典〉中網絡侵權制度的新發展》，《法治研究》2020年第4期。

{15} 參見（2017）皖17民初96號民事判決書。

{16} 參見（2014）二中民初字第01670號民事判決書。

{17} 參見（2015）滬知民終字第5號民事判決書。

{18} See Lego Systems Aktieselskab v. Lego M. Lemelstrich Ltd and Galthouse， Inc. v. Home Supply Company and Aij. Schneider.

{19} 參見吳漢東：《論商譽權》，《中國法學》2001年第3期。

{20} 參見王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2015年版，第160—161頁。

{21} 王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，《法律科學》（西北政法大學學報）2021年第2期。

{22} 《聯邦貿易委員會法》第5條規定：商業中或影響商業的不公平的競爭方法是非法的;商業中或影響商業的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的。

{23} 參見孟子艷、李鑫：《自媒體時代對反不正當競爭法的挑戰及其應對——以商業詆毀為例》，《現代經濟探討》2013年第3期。

{24} 參見胡小偉：《人工智能時代算法風險的法律規制論綱》，《湖北大學學報》（哲學社會科學版）2021年第2期。

{25} 參見王華華：《軟法思維視域下網絡空間治理研究》，《湖北社會科學》2020年第6期。

{26} 參見孔祥?。骸丁疵穹倓t〉新視域下的反不正當競爭法》，《比較法研究》2018年第2期。

{27} 參見鄭仁榮：《英國ISP在網絡誹謗中的責任研究及對我國的啟示》，《行政與法》2011年第12期。

{28} “一方面，作為大數據證據來源的原始電子數據是現代通信技術、計算機技術、互聯網技術以及其它新興信息技術等的產物。另一方面，大數據證據是運用搜索、仿真、關聯、統計、比對等方式對浩如煙海的電子數據進行分析后的結果”，具有較強的科技性，張吉喜、孔德倫：《論刑事訴訟中的大數據證據》，《貴州大學學報》（社會科學版）2020年第4期。

作者簡介：張永忠，華南師范大學法學院教授，廣東廣州，510631;謝煌凱，華南師范大學法學院，廣東廣州，510631。

（責任編輯? 李? 濤）