《民法典》視野下的土地經營權抵押問題研究（下）

文/倪成杰

三、土地經營權抵押制度存在的問題及原因分析

（一）土地經營權抵押制度存在的問題

從前文對當前關于土地經營權抵押法律現狀與試點地區現狀的分析可以看出，土地經營權抵押制度目前存在兩個方面的問題。一是關于土地經營權抵押制度的法律規定有所缺失；二是土地經營權抵押實踐的配套措施不健全。

1.土地經營權抵押制度的法律缺失。在現行的法律中，只有《農村土地承包法》有專節對土地經營權作出規定。其中，對土地經營權抵押也只有一條關于“融資擔保”條款。同時，《農村土地承包法》模糊了土地經營權的權利屬性，這存在巨大的問題。此外，該法在土地經營權抵押登記規則上，遵循登記對抗主義，這與土地經營權作為用益物權的權利屬性不相符合。《民法典》對土地經營權登記效力的規定遵循登記對抗主義，對土地經營權抵押也沒有作出具體規定。因此，應當對相應法律作出修訂或者解釋，對土地經營權的性質以及土地經營權抵押的相關實踐作出明確的規定，如抵押人與抵押權人的范圍、土地經營權抵押的生效模式、抵押權的實現方式、土地經營權抵押的客體是否包括土地上的農作物等。

（1）土地經營權抵押關系主體不明確。土地經營權抵押關系主體包括抵押人與抵押權人。然而，不同地方對此有不同規定，有的地方將承包土地的農民排除在外，有的地方將繼受土地的土地經營權人排除在外，有的地方規定只有具備入股合作社資格的土地經營權人才能成為抵押人。法律對這一問題也沒有明確規定。

（2）土地經營權抵押的客體不明確。土地經營權作為一種用益物權進行抵押，對此沒有爭議。然而，在抵押時，土地上的農作物是隨著土地經營權一并抵押，還是由雙方當事人進行意思自治，對此并無明確法律規定。威海市作出的規定是，當農村土地經營權抵押時，其地上或地下附著物一并抵押。《成都市農村土地經營權抵押融資管理辦法》規定，農村土地承包經營權（農村土地經營權）抵押時，其地上附著物一并抵押。大部分試點地區的實踐都是當土地經營權抵押時，抵押的效力及于地上的農作物。然而，有學者指出，土地經營與土地上的農作物涉及兩種不同的權利，一個是用益物權，一個是動產物權。在這一問題上，學界觀點不一，所以法律應對其進行明確。

（3）土地經營權抵押登記的效力不明確。關于土地經營權抵押登記，《民法典》與《農村土地承包法》遵循的是登記對抗主義。然而，許多試點地區遵循的是登記生效主義，如成都市規定，農村土地經營權抵押實行登記制度，登記部門為農業行政主管部門，抵押權需經過登記才能設立。目前，不同的規章對這一問題有著不同的規定，需要加以明確。

（4）土地經營權抵押權實現方式不明確。抵押權的實現，可以使用折價、拍賣變賣等方式。而對于土地經營權而言，最大的問題是它的處置。因為土地所有權、承包權、經營權可以被不同的主體所擁有，所以能否折價是一個問題。同時，因為抵押權人不屬于專業的農耕機構，土地經營權抵押實現時可能出現金融機構對土地經營權無從下手的情況，這會影響土地經營權融資貸款。因此，土地經營抵押權的實現方式需要加以明確與創新。

（5）土地經營權抵押實現時存在的問題。土地經營權抵押實現時，土地經營權為承包農戶所有，這與流轉的第三人經營者所有不同。在抵押人為承包人的情況下，當土地經營權抵押實現時，集體經濟組織成員是否有優先購買權？當抵押人為承包人之外的土地經營者時，原承包人是否有優先購買權？還是原承包人與集體經濟組織成員都有優先購買權？這些問題都有待進一步明確。當土地經營權抵押實現時，土地經營權經過拍賣變賣等實現方式流轉至新經營權人，對于新經營權人能否改變土地用途、新經營權人是否需要與原來的承包人或集體經濟組織簽訂協議等問題也并不明確。

2.土地經營權抵押配套制度的欠缺。由上文對不同地區不同試點模式的分析可知，在多數試點地區，需要對土地進行確權，保證權屬清晰，農戶需要出具產權證明。當出現抵押人不能到期償還債務的情況時，金融機構需要土地經營權迅速流轉變現，而目前的市場并不健全，故需要完善流轉市場。同時，在當前我國農村土地經營權抵押實踐中，土地經營權價格沒有合理的評估標準，會導致當事人之間產生分歧，對土地經營權的流轉造成不好的影響。試點地區雖具備政府財政保障，但目前農業與農村發展迅速，對于土地經營權抵押風險還不能較好地防控，風險分擔機制的設計與實際存在脫節。目前土地經營權抵押實踐的配套措施還不夠完善，需要加以健全。

（1）土地經營權交易市場不完善。我國目前相對完善的是國有建設用地使用權交易市場，而農村產權交易市場還處于起步階段，全國各地交易所數量有限，這會阻礙土地經營權的流轉，影響土地經營權抵押實踐。交易的信息不能較好地向社會發布，市場交易人之間信息也不對稱，農地會因此出現閑置的情況。具體而言，當土地經營者不能如期清償債務時，金融機構應對前者抵押的土地經營權進行處置。然而，由于沒有交易平臺，欠缺交易市場，金融機構難以對土地經營權進行處置，土地經營權不能快速變現，這會造成土地閑置等問題。此外，當沒有完備的交易市場時，金融機構與抵押人不能直接面對面交易，這會導致金融機構對土地經營權抵押實施較為苛刻的審核，需要抵押人提供其他擔保人等，從而影響抵押的效率。

（2）土地經營權價值評估制度不完善。農村土地受不同的地域、不同的種植情況等因素的影響，其價值各不相同，所以“一刀切”的股價方法行不通，需要根據不同地區的具體情況進行具體的評估。目前，市場上沒有專業的評估機構，同時，市場缺乏專業的評估人才，不能對土地經營權價值進行準確評估。由于缺乏一套可行的評估標準，評估結果會遭受當事人的質疑，從而影響土地經營權抵押的進行。

（3）土地經營權抵押風險防控機制不健全。土地經營權抵押目前存在較大風險。即使未來土地經營權流轉交易市場成熟，也仍然會存在一定風險。農作物會受到干旱、洪澇等自然災害的影響。對土地經營權進行抵押后，若遇到自然災害而導致農作物減產時，土地經營者將無法償還貸款，這會導致土地經營權被流轉，從而嚴重影響土地經營者的生存。不僅如此，土地經營者不能按期還款，對金融機構也會產生影響，導致其積極性下降。盡管目前許多試點地區都用政府財政資金進行保障，但這遠遠不足，需要充分發揮市場作用，保障土地經營權抵押工作順利開展。

（二）土地經營權抵押制度問題存在原因的分析

上文分析了土地經營權抵押制度存在的諸多問題，而這些問題存在的原因主要包括三個方面：一是法律與實踐的差異；二是不同地區的客觀情況存在差異；三是土地經營權流轉市場不健全。

1.法律與實踐的差異。2014年中央一號文件正式提出“三權分置”政策，土地經營權流轉得到中央的重視和大力支持。《農村土地承包法》的修改適應了農村承包土地所有權、承包權、經營權三權分離，允許土地經營權抵押融資。然而，法律規定與實踐存在諸多差異，例如：設立土地經營權抵押時承包方同意的必要性問題；是選擇公示性較強的登記生效主義以保障土地經營權抵押的交易安全，還是尊重當事人合意靈活采取登記對抗主義。在實踐中，不同試點地區出臺了詳細的抵押規則，對抵押法律關系主體、抵押財產的范圍、抵押實現方式等進行了規定，而目前的法律或規章對此沒有進行詳細的規定，對于土地經營權性質等核心問題也沒有作出權威答復。

法律與實踐的差異會帶來土地經營權抵押如何具體實施的問題。試點地區的規定與法律有沖突的，若按照法律進行操作，相關配套措施能否響應，法律是否能真正保障土地經營權的抵押流轉，這一系列問題都存在爭議。《農村土地承包法》的修改已經塵埃落定，在短期內無法消除所有的爭議。然而，隨著《農村土地經營權流轉管理辦法》的施行，許多制度設計有了指引，成熟的做法在得到市場肯定后，將會成為法律規定，從而使土地經營權抵押制度更加完善。總之，土地經營權抵押方興未艾，諸多制度細節還有待完善或優化，法律與實踐之間的差別是導致目前土地經營權抵押存在問題的重要原因之一。

2.不同地區客觀情況的差異。各試點地區的土地經營權抵押貸款給農業主體的融資帶來了便利，但不同地區的區位條件、社會經濟條件、土地資源情況存在差異。經濟相對發達的地區在土地經營權抵押工作上走在前列，對于土地經營權抵押過程的重要環節如流轉市場構建、價值評估、抵押物處置以及風險處理等均設計了較為詳細的方案，成為土地經營權抵押試點的典范；經濟較落后地區開展的一系列土地經營權抵押活動往往缺少詳細的方案，對土地經營權抵押當事人的保護不到位，需要進一步健全相關制度，從而保障當事人權益。

在我國各地經濟發展水平、資源情況存在顯著差異的客觀情況下，因地制宜地探索適合當地的土地經營權抵押模式成為了必然的選擇。根據前文的分析總結，各地的主要抵押模式包括直接抵押模式、反擔保模式、第三方擔保模式等，不同模式所配套的具體規則也會存在差異。地區的經濟情況、土地情況、制度情況、政策情況等客觀情況的差異都將對土地經營權抵押產生影響，給統一推廣土地經營權抵押制度帶來問題。

3.土地經營權流轉交易市場不健全。農業部在2016年印發了《農村土地經營權流轉交易市場運行規范（試行）》。該規范對農村土地經營權流轉交易市場的建立和交易的內容作出了規定，具有一定的指導性。即使有相關的指引性規定，檔案管理使用制度、相關交易服務、交易規范等問題也沒有得到圓滿解決。在實踐中，土地經營權流轉交易市場并沒有真正發揮作用，服務功能、查詢功能、交易功能都不完備，相應的配套制度也不完善。

目前，土地經營權流轉交易市場存在部分地區土地評估機制不完善、信息不對稱不流通等問題。這些問題導致土地經營權流轉交易市場不活躍，不能真正起到放活土地經營權的作用，使土地經營權抵押主體的權益受到損害。土地經營權流轉交易市場的不健全，使與其配套的評估制度、風險保障制度、風險防范制度都無法較好地形成，相關的規范無法較好地落地，從而影響到土地經營權抵押的進行。總之，土地經營權流轉交易市場的不健全是土地經營權抵押制度問題出現的重要原因之一，極大地影響了土地經營權的流轉與放活。

四、土地經營權抵押制度的構建與配套措施完善建議

（一）土地經營權抵押的法律制度設計

2019年中央一號文件提出，要完善落實“三權分置”的法律法規與政策體系。在《民法典》時代，應對土地經營權抵押進行專門規定。為保證土地經營權抵押的順利進行，新《農村土地承包法》已經邁出重要一步，但《擔保法》第三十七條仍然是法律障礙，需要對其進行修訂。《民法典》應該確定土地經營權為用益物權，并作出具體的抵押規則設計，對土地經營權抵押提供體系化的規范與制度化的保障。

1.土地經營權抵押的主體范圍。土地經營權抵押的主體包括抵押人與抵押權人。根據《農村土地承包法》以及各試點地區的實踐情況，農村土地的承包人可以是抵押人，土地經營權經過流轉后，獲得經營權的土地經營者也可以是抵押人。在“三權分置”背景下，分置經營權的任務之一是擴充當前承包經營權的主體范圍。承包人即通過與集體經濟組織簽訂承包合同來獲得土地經營權的農戶。他們享有土地經營權，自然可以將自己的土地經營權用于抵押，成為土地經營權抵押人。同時，為了促進農業規模化發展，對因流轉獲得土地經營權的土地經營者，應向其提供融資擔保。所以，通過流轉獲得土地經營權進行農業生產經營的經營者都可以作為抵押人。在實踐中，這類經營者進行土地經營權抵押的情況較常見。

土地經營權抵押中的抵押權人是金融機構。法律對金融機構應作出一定的限制，只有具有一定資質的金融機構才能成為抵押權人。如果任何金融機構都能成為抵押權人，會導致農民陷入高利貸的風險。目前，絕大多數試點地區的抵押權人為銀行，尤其是信用社或農商銀行。因為信用社與農商銀行網點較多，能夠保障農民的權益。當前，抵押權人不應包括個人與其他的非金融機構，仍應以銀行等金融機構為抵押權人。我國對金融機構的嚴格監管對于抵押人而言是間接保障，土地經營權人也更愿意向有資質的金融機構申請抵押貸款。

2.土地經營權抵押的客體。土地經營權抵押的客體為土地經營權。將土地經營權抵押時，其效力是否一并及于土地上的農作物是一個值得討論的問題。有觀點認為，土地經營權是用益物權，而農作物所有權是一種動產所有權，所以土地經營權抵押的效力不及于附著在土地上的農作物。也有觀點認為，如果土地上的農作物屬于抵押人所有，則若當事人雙方約定或者依相關法律規定，土地經營權抵押的效力即可及于該農作物。土地經營權與土地上的農作物為不同的抵押權客體，前者是土地經營權抵押的客體，后者是動產抵押的客體。當然，當事人之間可以約定農作物隨著土地經營權一起抵押，也可以不作這樣的約定，這取決于當事人的意思自治。所以，土地經營權抵押的效力在當事人沒有約定的情形下不應及于農作物。

3.土地經營權抵押的設立。根據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》中的相關規定，土地經營權抵押設立有兩種情況：其一，在集體經濟組織中以承包方式取得承包經營權的農民，只需要按照規定辦理抵押即可；其二，農業經營主體用通過流轉方式獲得的土地經營權申請抵押貸款時，除須簽訂土地經營權流轉合同外，還要取得土地經營權權屬確認書。土地經營權是用益物權，土地經營權人與金融機構除簽署抵押協議外，還應進行抵押登記。

根據《農村土地承包法》規定，土地經營權抵押的設立需要雙方當事人簽訂書面的合同，通過承包取得土地經營權的農戶需要向集體經濟組織備案，通過流轉取得土地經營權的土地經營者需要得到承包方書面同意并向集體經濟組織備案。土地經營權抵押需要承包方的同意有悖于土地經營權作為一種用益物權所具有的對世性與直接支配性。同時，這種做法會違背放活土地經營權的初衷。土地經營權抵押合同是雙方當事人合意的結果，不需要經過第三方同意。因此，土地經營權人與金融機構簽訂抵押合同后無需經過承包方同意，只需進行備案即可。

根據《民法典》第三百四十一條和《農村土地承包法》第四十七條的規定采取的登記對抗模式不適合當前土地經營權抵押的情況，應該采取登記生效模式。物權變動的重要要件是公示，如果無法達到公示的效果，物權就不能發生變動。首先，抵押權主體類型較多，為保證抵押過程中相關主體的利益，則有必要通過強制公示制度，明確展示土地經營權抵押涉及的各項權利義務。其次，一般的抵押權生效以登記為要件，土地經營權抵押應當遵循一般抵押權的公示規則，以登記為公示方式。最后，抵押是一種流轉方式，經過多次流轉，土地經營權可能流轉到集體經濟組織以外的經營者手中，簡單的備案不能保護權利人的利益，只有對土地經營權抵押采用登記生效模式，才能適應當前蓬勃發展的農村土地市場的需要，才能更好地保護權利人的利益。

4.土地經營權抵押的實現方式。《民法典》規定抵押的實現方式包括折價、拍賣、變賣抵押物，而對于土地經營權抵押的實現方式，目前法律并沒有規定。

協議折價是指抵押當事人雙方就抵押物以折價的方式清償債權達成合意，并由抵押權人取得抵押物的所有權。前文已經明確抵押權人為金融機構，而金融機構不會在將獲得土地經營權從事農業經營活動，這不利于土地的經營利用，不符合“三權分置”理論下規模經營的要求。

拍賣、變賣的方式可以使土地經營權流轉到第三人，抵押權人獲得拍賣、變賣所得價款。對于拍賣變賣的方式，受讓的第三人可以是集體經濟組織中的農戶，也可以是其他的土地經營者。因此，應鼓勵土地經營權在多種土地經營者之間進行流轉，不應限制受讓人的資格。

目前，還應積極探索創新土地經營權抵押的實現方式。有學者提出強制管理的辦法，即對被執行的土地經營權實施管理，由特殊管理人經營土地，以其獲得的收益償還抵押人的債務。對于實現方式應該進行多種嘗試，將較為成熟的方式在未來相關立法中予以明確。

5.土地經營權抵押實現時應明確的相關問題。土地經營權抵押的抵押人可以是原始土地經營權人，即土地承包人，也可以是繼受土地經營權人，即通過流轉獲得土地經營權的經營者。對于這兩種不同的抵押人，土地經營權抵押的實現會遇到不同的情況。因為農村集體經濟組織的土地由集體享有所有權，所以土地經營權抵押實現時應當優先考慮本集體經濟組織成員的利益。在土地經營權抵押實現時，集體經濟組織內的成員應享有在同等條件下優先購買的權利。目前，部分試點地區規定了優先購買權。若原承包人為經營權人，其所在的集體經濟組織成員有優先購買權；若經營權人為經過流轉獲得經營權的經營者，則原承包人與其所在集體經濟組織的成員均享有優先購買權。這有利于保護集體經濟組織的利益。當土地經營權抵押實現時，土地可能流轉至新經營權人的手上，此時對于新經營權人應該予以一定的限制，新經營權者只享有流轉期限內的土地經營權，不能改變土地的用途，農村的土地經營權只能用于農業經營，需要實行用途管制。

（二）土地經營權抵押制度的配套措施構建與完善

1.建立健全土地經營權流轉交易市場。推動土地經營權流轉交易市場發展，首先要使流轉信息得到迅速傳播。在當前的“互聯網+”時代，信息的傳播極其迅速，因此應在各地建立政府主導、服務“三農”的非營利性 “互聯網+”農村產權交易所，發揮信息傳遞功能，政策咨詢、解決爭議等。交易所的存在可以促進土地經營權流轉，助力土地經營權抵押推廣。建立在線交易模式，讓土地經營權流轉也可以采取網上掛牌、線上競價等方式，從而促進土地經營權的流轉。其次，要充分發揮中介機構的作用，開發抵押代理業務，由專業的人才進行農村土地經營權抵押操作，降低經營權抵押的交易成本。最后，為了能夠更好、更快地了解土地經營權流轉與抵押信息，使交易的效率能夠大幅提升，使土地經營權抵押實現能夠得到保證，政府應建立完善的土地經營權抵押登記平臺，使登記信息能夠隨時查詢。

2.完善土地經營權價值評估機制。土地經營權價值評估是確定抵押貸款數額的重要步驟，所以既不能由抵押人自己評估，也不能由抵押權人評估，而應由專業的第三方評估機構進行專業評估。首先，評估機構應該在政府主導下建立，是獨立的法人機構，能夠公平公正地進行評估，評估人與土地經營權抵押人和抵押權人都沒有利益關系。其次，要培養專業的評估人才，服務于土地經營權的流轉。最后，評估標準也應充分考慮各方面因素，土地經營期限、土地上的種植物，土地位置等都應納入考量，從而建立科學的評估標準。土地經營權價值評估可以參考其他相似的規定，如房地產抵押評估，找到二者之間相通的地方，再對土地經營權價值評估制度作出具體的合理規定。

3.健全土地經營權抵押風險防控機制。根據前文對不同試點地區的分析可以發現，許多地方政府建立了風險分擔機制，這可以激發抵押的活力，使抵押權人有所保障。地方政府為了支持金融機構的業務開展，設立了關于土地經營權抵押的風險保障金，當出現貸款損失時，政府設立的風險保障金會給予補償，這會激發金融機構的積極性，從而破解抵押難的困境。然而，土地經營權抵押市場的發展，需要商業性擔保機構，使政府不必過多干預市場。擔保是抵押貸款的又一還款來源，當土地經營者可以找到擔保機構為其擔保時，可以使金融機構感到有保障，從而給予經營者更多的款項。擔保機構的引入，可以為規模較大的土地的經營權提供擔保，從而使抵押人獲得更多的貸款，這有利于規模經營。土地經營權抵押市場還應引入保險公司。農業保險可以分散抵押風險，補償貸款損失。對于土地經營權人而言，購買農業保險可增強信貸能力；對于金融機構而言，購買保險可以分散自身的風險。

五、結論

“三權分置”政策明確了土地經營權在土地權利結構中的獨立地位，《民法典》《農村土地承包法》也已對土地經營權作出規定，這是對“三權分置”政策的回應。本文在此基礎上，對土地經營權抵押制度進行設計與完善，并提出配套措施的具體完善建議。主要研究結論如下：

第一，目前的法律對土地經營權的性質進行了回避，本研究認為，應明確土地經營權為用益物權，允許其自由流轉，允許其抵押融資，以促進農業規模經營。土地經營權確定為用益物權，可為土地經營權抵押制度的健全與完善打下理論基礎。

第二，《民法典》與《農村土地承包法》規定土地經營權可以抵押，但規定較為模糊。本研究認為，應當對現存不合理的法律進行修改，明確土地經營權抵押的主體、客體、設立條件、實現方式等，消除土地經營權抵押制度的現存問題，制定詳細合理的規范，推進當前農村新一輪的土地改革，促進農業現代化與農村金融的發展。

第三，我國農村土地經營權抵押制度的發展需要配套措施的支持。應做好土地確權頒證工作，利用“互聯網+”完善土地經營權流轉交易市場，構建合理的土地價值評估體系，完善風險預防機制。

土地經營權抵押制度的完善不僅需要法律的支持，還需要在社會實踐中進行積極探索，通過不斷解決發展中出現的問題，建立符合中國國情的土地經營權抵押制度。