抵押不注銷的房屋轉移登記如何辦理

摘要：根據《民法典》的規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。哪些內容可以記載于登記簿？抵押權人不同意的轉移登記，登記部門是否需要通知抵押權人？這些問題是不動產登記人關注的方向。

關鍵詞：抵押;注銷;轉移登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）02-0047-48 收稿日期：2021-01-21

1 辦理抵押登記后是否可以辦理轉移登記

原《物權法》第191條規定，抵押期間轉讓抵押財產，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。只要抵押權人同意，可以辦理轉移登記的同時，辦理抵押登記的轉移。可以看出，轉讓的價格達不到債權數額的，原債務人仍需償還，只是抵押權消滅。

《不動產登記操作規范（試行）》規定，設有抵押權的，是否已經辦理抵押權注銷登記，屬于登記機構辦理國有建設用地使用權及地上房屋所有權轉移登記的審查要點。此后，不動產登記部門據此規定，不再辦理存有抵押情況的轉移登記。

2 有抵押登記，轉移之后的抵押應該辦理何類型的抵押登記

根據《民法典》第406條的規定，如無特別約定情況下，抵押不動產可直接轉讓，無需先行注銷該不動產上的抵押權，也不以抵押權人的同意為前提。

抵押權作為設立在所有權之上的限制物權，可以保障債權人優先實現的效力，在抵押不動產轉移后，有人擔心抵押權人的優先權無法保障，導致抵押登記名存實亡，實際是多慮了。

不難理解，不動產登記部門的抵押登記記載的是不動產的擔保物權，抵押的不動產轉移后，受讓人在繼受取得該不動產時同時負擔該不動產上的抵押權即可。抵押登記是擔保物權，不動產登記部門記載的是不動產進行擔保，不動產轉移登記之后，仍然對以前的債權進行擔保，對抵押權人并無任何變化。在借款人無法償還債務時，仍然可以訴請拍賣該房屋用于償還貸款。從理解角度出發，與異議登記辦理轉移登記類似，登記機構受理抵押不動產轉移登記申請，要求受讓方提供知曉該不動產上設有抵押權承擔該抵押權風險即可。鑒于對抵押權人無實質損害，民法典也未要求登記部門必須通知抵押權人。

另外，《民法典》第406條第2款規定，抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。可見，通知抵押權人是抵押人的義務。

如果抵押權人同意，抵押權隨著房屋的轉移一并轉移，登記部門可以依據《規范》14.3.1，因主債權轉讓導致抵押權轉讓的，當事人可以申請抵押權轉移登記，三方簽字，合并收件辦理房屋轉移和抵押轉移登記。

如果抵押權人不同意，抵押人變更為新抵押人，其他信息不需要做任何的變更，在轉移后抵押權人登記簿記載原信息即可。從理解角度出發，轉移前債務人和抵押人為一人的，現在抵押人和債務人不同，債務人未變，抵押人變化。轉移前債務人和抵押人不為一人的，債務人未變，抵押人變化，用于擔保債權的物（抵押房屋）未變化，即現在的房屋所有權人愿意為以前的所有權人擔保，因其知曉抵押信息的存在，并無善意取得的可能，與異議登記異曲同工。

3 與物權無關的內容是否可以記載登記簿

《民法典》第214條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。第216條規定，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。第217條規定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致;記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。

對權利人，不動產登記簿是有效表明權利人就不動產所享有權利的源證明文件，能夠清晰地展現不動產上的權利變動狀況，因此具有無可爭辯的權威性。對第三人而言，不動產登記簿具有公信力。對國家來說，不動產登記簿便于國家對有關不動產的監督與管理，更便于人民法院在發生損害賠償糾紛時確定責任的歸屬。

原國土資源部《關于啟用不動產登記簿證樣式（試行）的通知》中，對登記簿記載的內容進行了概述。不動產以不動產單元為基本單位進行登記。不動產登記簿依據不動產單元進行填寫，具體分為宗地、宗海基本信息、不動產權利信息和抵押權登記、地役權登記、預告登記、異議登記、查封登記信息等部分。

登記簿是對外公示物權效力的，記載內容應該是與物權相關的，不是任何內容都可以寫入登記簿的。抵押雙方約定抵押時不能辦理登記，如果甲乙雙方只是約定，并無必須在登記簿記載的規定，應該只限于雙方內部的約定，其不能產生對外的效力。但《民法典》第406條規定，當事人另有約定的，按照其約定。依據此規定，登記部門應該將雙方的約定內容記載于登記簿，否則無法保障約定對外公示的效力。

2016年印發的《關于啟用不動產登記簿證樣式（試行）的通知》（以下簡稱《通知》）有效期5年，今年即將到期，在新的《通知》中，應該單獨設計約定部分的內容，用來保障雙方的合法權益。

作者簡介：肖惠勻，柳州市不動產登記中心。