澳洲競爭中立政策與中國反壟斷立法

李小明

提 要：澳大利亞競爭中立政策于1995年該國進行競爭政策改革時提出，旨在規(guī)范政府及企業(yè)的商業(yè)活動，防止其因公共部門所有權地位而比私營業(yè)者享有凈競爭優(yōu)勢，該機制包括發(fā)起投訴、受理投訴、進行調查、作出處理四個階段。其與中國行政壟斷規(guī)制立法相比，二者在立法宗旨、規(guī)制對象、適用范圍、執(zhí)法機構、違法處理等方面既有相似之處，也有顯著區(qū)別，原因在于兩國制度體系、反壟斷立法及適用、文化傳統(tǒng)差異及政府在經濟發(fā)展中的作用有所不同。他山之石，可以攻玉。中國在進一步深入改革和完善反壟斷立法過程中，不妨借鑒澳大利亞的相關有益經驗。

一、澳大利亞競爭中立政策及其解讀

澳大利亞是最早提出競爭中立這一概念并且將其貫徹實施的國家，其競爭中立政策的規(guī)則體系也是最完整的。目前，這一概念在美國、歐盟及經合組織的競爭立法中都已適用。1995年，澳大利亞開始推動競爭政策改革，①競爭中立政策就是該項改革中的一個重要環(huán)節(jié)。澳大利亞國家競爭政策改革包含“三大協(xié)議”，即《競爭原則協(xié)議》②《行為守則協(xié)議》以及《執(zhí)行國家競爭政策和進行相關改革的協(xié)議》。③這三大協(xié)議都對競爭中立政策作出了規(guī)定。此后，澳大利亞開始在全國范圍內推行競爭中立政策。

（一）澳大利亞競爭中立的概念與適用范圍

1.競爭中立概念。繼“三大協(xié)議”之后，澳大利亞聯(lián)邦政府緊跟著在1996年頒布的《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》（下稱《競爭中立聲明》）中對競爭中立作出定義：“競爭中立”是指政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權地位而享受私營部門競爭者所不能享有的凈競爭優(yōu)勢。①根據該定義，競爭中立政策禁止政府利用其行政權力使自己的商業(yè)活動享有某些優(yōu)勢，從而使私營企業(yè)不能夠和它在同一起跑線上競爭。《競爭中立聲明》還規(guī)定，澳大利亞各級政府在執(zhí)行競爭中立政策過程中必須遵循以下原則——政府企業(yè)不應當享有作為公共所有權領域的任何凈競爭優(yōu)勢，政府企業(yè)在傳統(tǒng)市場上與其他非政府企業(yè)競爭時，必須受制于相關措施從而消除其從公共所有權領域獲得的任何凈競爭優(yōu)勢。由此可見，競爭中立概念不僅針對政府，同時也針對政府企業(yè)。

2.適用范圍。根據《競爭原則協(xié)議》，競爭中立政策并非適用于所有的政府活動，只適用于政府那些典型的商業(yè)活動。也就是說，該政策的適用范圍為政府典型的商業(yè)活動，非營利性、非商業(yè)性的政府活動以及沒有達到“典型”標準的政府商業(yè)活動不適用競爭中立政策。根據《競爭中立聲明》，政府活動的商業(yè)性標準主要為以下三個方面：一是商品或服務必須對消費者收費，消費者可以是私營部門的也可以是公共部門的；二是有現實或潛在的競爭者，私營或公共部門的皆可，法律或政策不限制消費者選擇替代商品或服務；三是活動的管理者在商品或服務的生產、供應和定價方面有獨立性。

適用競爭中立政策不僅要考慮其商業(yè)性，還必須考慮其“典型性”。何為“典型”的政府商業(yè)活動呢？根據《競爭中立聲明》，具有明確的商業(yè)化運行結構的組織，其商業(yè)活動即被認定為是典型的：（1）所有的澳大利亞政府企業(yè)及其子公司、分支機構；（2）所有政府機構負責競爭性合同的部門；（3）公共預算部門、財政部門指定的事業(yè)單位或商業(yè)機構。上述組織以外的其他公權力主體（比如聯(lián)邦政府及其相關機構）的商業(yè)活動，如果每年產生1000萬澳元以上商業(yè)發(fā)票，將納入個案分析，如果符合條件，也將會被認定為典型的政府商業(yè)活動。

（二）澳大利亞競爭中立政策的實施機制

根據《競爭原則協(xié)議》和《競爭中立聲明》的要求，為促進公平有效競爭，實現競爭中立政策目標，澳大利亞各級政府必須采取下列措施：②（1）經營模式公司化，即政府企業(yè)應該按照公司的結構、模式來運營，政府的其他重要商業(yè)活動也應該比照公司的商業(yè)活動方式進行，且政府與政府企業(yè)運營必須保持適當距離。（2）稅收中立，即將稅收作為商業(yè)活動成本的一部分，要求政府企業(yè)的商業(yè)活動不能享有比私營競爭者更多的稅收優(yōu)惠或稅收豁免，避免因稅收導致成本優(yōu)勢，政府企業(yè)和私營企業(yè)的商業(yè)活動的稅負應當相同。（3）借貸中立，即要求政府企業(yè)在商業(yè)活動上的借貸融資與私營競爭者一樣支付相同的利息；如果是向財政預算部門借貸，則要按相同情況下的金融市場利率向財政預算部門支付利息。（4）投資回報率，即要求政府的商業(yè)活動必須具有合理的商業(yè)回報率，且該回報率應與市場保持一致，以避免其通過降低利潤率搞低價銷售扭曲市場的公平競爭。（5）全成本定價原則，該原則要求政府商業(yè)活動的定價必須完全反映生產成本，包括稅收成本、利息成本、原材料成本等；該原則還禁止將非商業(yè)性項目的資金用于補貼商業(yè)活動從而降低成本。（6）管制中立，該原則要求政府不得讓從事商業(yè)活動的政府企業(yè)或其他組織享受比私營企業(yè)更寬松的監(jiān)管環(huán)境，除非根據公共利益和成本效益原則必須這么安排。政府應該成立專門小組檢查發(fā)生監(jiān)管歧視的領域，修改相關監(jiān)管機制并消除歧視，確保私營企業(yè)和政府企業(yè)處于相同的監(jiān)管環(huán)境。

（三）澳大利亞競爭中立的投訴機制

為了保障競爭中立政策的執(zhí)行，澳大利亞生產力委員會設立了一套投訴機制，包括投訴、受理、調查和處理四個環(huán)節(jié)。①當市場主體認為政府沒有履行競爭中立原則時，它可以向投訴受理機構投訴，由該機構對違反競爭中立原則的行為進行處理。②上述機制于1997年7月開始運作。

1.發(fā)起投訴。澳大利亞對投訴主體不設限制，任何市場競爭主體，包括私營主體和政府商業(yè)活動實施者，只要認為政府沒有履行競爭中立政策，都可以向競爭中立投訴辦公室（AGCNCO）提出書面投訴。③投訴人應在投訴書中說明、陳述以下事實：政府的某項商業(yè)活動因其公共所有權性質享有的競爭優(yōu)勢；投訴人因為政府違反競爭中立原則遭受的損害（如果有的話）。

2.受理投訴和調查。收到投訴后，AGCNCO首先會對投訴進行初步調查，經過初步調查后，如果認為被投訴人存在違反競爭中立原則的可能性，則申請財政部長批準進行公開調查。調查內容包括確認被投訴人的商業(yè)活動是否屬于典型的商業(yè)活動；是否享有競爭優(yōu)勢，其競爭優(yōu)勢是否來源于公共所有權屬性而非其他；被投訴人違反了競爭中立政策的哪些方面；被投訴人履行競爭中立政策的成本和效益等問題。

3.投訴處理。基于初步調查的結果，如果AGCNCO認為被投訴人沒有違反競爭中立政策，則會駁回投訴；如果認為存在違反競爭中立政策的嫌疑，則會向財政部長申請公開調查。公開調查后，如果AGCNCO認為被投訴人確實實施了與競爭中立政策相悖的行為，它無權直接作出處理，而是將調查結果和建議措施呈報給財政部長，由財政部長在90天內做出處理決定并交由各政府部門執(zhí)行。④

由上可知，澳大利亞競爭中立政策要求澳大利亞各級政府部門從事的典型商業(yè)活動不得因其公共所有權地位而享有私營競爭者所不能享有的凈競爭優(yōu)勢。實行競爭中立政策的目的在于消除政府或政府所有的經濟體從事典型商業(yè)活動而導致的資源分配扭曲，從而促進公平有效的競爭。為了實現這一目的，澳大利亞不僅規(guī)定了實施競爭中立的各項具體措施，還建立了完整的執(zhí)行和投訴機制。

二、澳大利亞競爭中立政策與我國行政壟斷規(guī)制立法比較

澳大利亞競爭中立政策的出臺目的是調整和規(guī)范澳大利亞各級政府機構及政府企業(yè)的商業(yè)活動，以確保澳大利亞境內的市場競爭秩序不因政府機構或政府企業(yè)比其他市場競爭對手享有凈競爭優(yōu)勢而遭破壞。我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷立法顯然也是這一目的，但二國立法有何相同或不同？各自立法優(yōu)劣何在？筆者從以下六個方面進行了比較。

（一）立法宗旨

前已述及，澳大利亞的競爭中立是指政府的商業(yè)活動不得因其公共所有權地位而享有私營競爭者所不能享有的凈競爭優(yōu)勢。根據該定義，競爭中立政策禁止政府利用行政權力使自己從事的商業(yè)活動享有某些優(yōu)勢，從而使私營企業(yè)不能和它在同一起跑線上競爭。顯然，建立競爭中立制度是用來規(guī)范政府或政府控制下的企業(yè)行為的。根據該定義，澳大利亞競爭中立政策的目的是確保政府機構及政府企業(yè)與私營業(yè)者的商業(yè)活動公平競爭，通過保護這種競爭來保護公平的市場競爭秩序。這一宗旨與我國規(guī)制行政壟斷的宗旨是完全相同的。我國《反壟斷法》第一條即明確了該法的立法宗旨，即“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展”。這一立法宗旨當然也同樣是我國禁止行政壟斷的立法宗旨。雖然二者的立法宗旨是一樣的，但二者立法適用范圍、調整對象、規(guī)制路徑、執(zhí)法機構及其方法和手段是否相同？這些是我們應當認真加以關注的。

（二）適用范圍

從澳大利亞競爭中立的概念看，其適用范圍被界定為“政府或政府企業(yè)的典型商業(yè)活動”。這就是說，競爭中立政策并不適用于所有政府或政府企業(yè)的商業(yè)活動，而只適用于那些滿足一定條件的商業(yè)活動，即所謂的典型商業(yè)活動；那些非營利性、非商業(yè)性的政府活動以及那些沒有達到典型標準的政府商業(yè)活動不適用競爭中立政策。①澳大利亞還進一步對典型商業(yè)活動的標準作了規(guī)定。我國行政壟斷立法規(guī)制的適用范圍則被定義為“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織”進行的行政執(zhí)法活動，這種執(zhí)法行為既包括具體行政行為也包括抽象行政行為。當然，我國行政壟斷規(guī)制的適用范圍也適用于政府機關自身開展的商業(yè)活動。對比之下，顯而易見，二者的適用范圍相同的是政府機關及政府企業(yè)自身開展的商業(yè)活動，而不同的是，澳大利亞競爭中立原則只針對政府的商業(yè)活動，而我國行政壟斷規(guī)制除針對政府的商業(yè)活動外，還包括政府機關的行政活動，且從法條釋義看，主要針對的是行政活動，這是二者在適用范圍上的最大區(qū)別。

（三）規(guī)制對象

從澳大利亞競爭中立概念可知，競爭中立政策的調整對象為澳大利亞各級地方政府及政府企業(yè)，更準確地說是那些正在進行典型商業(yè)活動的政府機構或政府企業(yè)；而我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷則明確針對這些主體——政府機關、國有企業(yè)、被授權行使行政權力的社會組織。對比之下，二者的規(guī)制對象有一個共同點，即政府機關及政府企業(yè)。筆者認為，澳大利亞政策中所指的政府企業(yè)看上去類似中國的國有企業(yè)，但其實又不完全等同于中國的國有企業(yè)，因為中國的國有企業(yè)并不都會接受政府部門的委托行使行政權力，它們已是完全獨立的市場主體，只有那些接受政府委托行使行政權力的國有企業(yè)才是我國行政壟斷規(guī)制的對象。對比之下，二者規(guī)制對象還有一個顯著不同：我國《反壟斷法》規(guī)制的對象除政府機關和國有企業(yè)外，還包括政府機關授權行使行政權力的社會組織。在此，我們將其統(tǒng)稱為行使行政權力的行政主體。②也就是說，在我國也會有一些經濟組織和國有企業(yè)被授權行使行政權力，因此我國《反壟斷法》顯然針對的是行使行政權力的行政主體。

（四）執(zhí)法程序

澳大利亞為競爭中立政策的實施規(guī)定了明確的執(zhí)法程序，包括發(fā)起投訴、受理投訴、調查和處理四個環(huán)節(jié)。其中，調查又分為初查和進一步的公開調查。①這個程序為執(zhí)法機關、市場主體和相關政府部門規(guī)定了明確的權利義務，保障了競爭中立政策的實施。相比而言，中國《反壟斷法》行政壟斷規(guī)制雖然事實上也包括這些環(huán)節(jié)，但并未作出如此具體而明確的程序規(guī)定，這就使中國的反行政壟斷活動得不到有效的規(guī)范，各方的權利義務得不到很好的落實，必然影響到執(zhí)法的效率和效果。特別是《反壟斷法》第51條規(guī)定中國的執(zhí)法機構只有建議權而沒有處罰權，這個條文正是當前中國《反壟斷法》飽受質疑的地方。

（五）執(zhí)法機構

澳大利亞競爭中立的執(zhí)法機構為競爭中立執(zhí)法辦公室和財政部長。競爭中立執(zhí)法辦公室接受投訴，決定是否立案，實施初查和決定是否進一步調查。該辦公室沒有直接處罰權，行使處罰權的是澳大利亞財政部長，財政部長作出處罰決定后交由各級政府機構來執(zhí)行。②中國《反壟斷法》并沒有為規(guī)制行政壟斷設定專門的執(zhí)法機構，在現行三駕馬車的執(zhí)法機構中，國家發(fā)改委和國家市場監(jiān)管總局都是規(guī)制行政壟斷的執(zhí)法機構。基于中國的國情，這兩家執(zhí)法機構并不總是自己執(zhí)法，它們往往會授權其下級機關來執(zhí)法，主要是初查和進一步調查，目的在于收集證據。此外，中國國務院下設的行業(yè)管理部門如工信部、交通部等其實也是行政壟斷的執(zhí)法機構。由此看來，中國和澳大利亞反壟斷制度執(zhí)行中最大的差別在于執(zhí)法機構的設計，特別是執(zhí)法機構的權能設計。很顯然，澳大利亞的制度設計，其執(zhí)法權威、執(zhí)法效率均要高于中國，執(zhí)法效果也會好于中國。

（六）違法處理

根據澳大利亞競爭中立政策的定義，競爭中立執(zhí)法辦公室對違反競爭中立的案件沒有直接的處罰權，而是通過向財政部長提出處理建議，由財政部長作出處罰決定再交由相關政府部門來執(zhí)行。與澳大利亞的這種設計不同，盡管中國國家發(fā)改委和市場監(jiān)管總局屬于國務院直接領導的機構，但這兩家機構也并非都依法直接對行政機關實施處罰，而必須由實施行政壟斷機關的上級行政機關來處罰。雖然表面上兩國的立法都將處罰交由有權處理的機構來處罰，但很顯然，這里最大的不同是，澳大利亞立法是由競爭執(zhí)法機構來行使處罰權，而中國卻將處罰權交給了并不行使競爭執(zhí)法權的行政機關。“中國反壟斷法規(guī)定，濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的，由其上級機關責令改正。這就使反壟斷法面對行政壟斷像一只沒有牙齒的老虎。”③這正是中國行政壟斷規(guī)制的瓶頸所在。

上述六個方面的比較將澳大利亞和中國關于反壟斷的兩種制度設計的相同點和差異性清晰地顯現出來。筆者認為，二者之所以有差異，是源于兩國憲法體制、反壟斷立法原理、歷史文化背景，特別是政府在經濟發(fā)展中的作用等的差異。譬如，就立法宗旨而言，反壟斷法的立法宗旨在于維護市場競爭秩序，促進經濟發(fā)展，提高市場經濟效率，保護消費者和競爭者的合法權益。毋庸置疑，我們分析兩國上述立法的價值也應從以上立法宗旨出發(fā)。澳大利亞競爭與消費者法第二條規(guī)定，該法的宗旨為通過促進競爭和公平交易來提高澳大利亞居民的福利并保護消費者的利益。隨后，該條以三款子條文規(guī)定該法的適用范圍為澳大利亞聯(lián)邦及各州，并對商業(yè)活動作出明確界定。特別是第二款專門針對政府部門作出進一步的規(guī)定——反壟斷法適用于那些從事商業(yè)活動的地方政府機構并專門定義了地方政府機構。從澳大利亞競爭與消費者法的條文看，其法律針對的是政府機構的商業(yè)行為而不是行政行為，這符合反壟斷立法的宗旨。盡管中國《反壟斷法》也明確了以上立法宗旨，但其第32條至第37條所規(guī)定的行政壟斷行為卻不加區(qū)分地將政府機關的行政行為納為反壟斷法的規(guī)制對象，筆者認為這有違反壟斷法的立法宗旨。

三、借鑒競爭中立政策，改進和完善中國反壟斷制度的設想與建議

（一）中國反壟斷法律的規(guī)制對象應明確擴大到包括國有企業(yè)

澳大利亞競爭中立政策明確地將其調整對象規(guī)定為政府和政府企業(yè)，而中國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷制度則將調整對象規(guī)定為政府機關及其授權的機構或組織。在這里，筆者認為，應將反壟斷法的調整對象明確地從政府機關擴大到包括國有企業(yè)和私營企業(yè)。一些政府機關、經濟組織、企業(yè)的行為屬于反壟斷法調整的范疇，一些卻并不屬于。根據反壟斷法原理，凡是利用行政權力獲得了凈競爭優(yōu)勢的企業(yè)均應當成為反壟斷法的規(guī)制對象。為此，筆者認為，我國反壟斷法應當對行政壟斷重新定義。

（二）中國反行政壟斷制度的適用范圍應限定為商業(yè)活動

澳大利亞競爭中立政策明確將其適用范圍界定為政府和政府企業(yè)的重要商業(yè)活動。筆者認為，反壟斷法是調整和規(guī)制市場主體的市場經濟活動的，反壟斷法的目的在于通過反對市場主體損害市場競爭秩序的行為來保護市場競爭，提高經濟效率，最終提高消費者福利。因此，商業(yè)活動，包括貿易、投資才是《反壟斷法》的調整范圍。鑒此，我國《反壟斷法》應當將其適用范圍調整為政府機構或其授權的企業(yè)、經濟組織所開展的商業(yè)活動，而不應當擴大到包括政府的行政活動。基于中國國情，確實有一些政府部門因公實施了行政壟斷，對于這些矛盾，筆者認為應當另辟途徑解決。

（三）對行政壟斷的處罰權應收歸統(tǒng)一權威的競爭執(zhí)法機構行使

澳大利亞競爭中立政策的執(zhí)法機構為競爭中立執(zhí)法辦公室，由該辦公室接受投訴，決定初查和進一步調查，作出處罰建議并提交財政部長，最終由財政部長作出處罰決定交由相關政府機關執(zhí)行。這種設置表面與中國一樣，但其實有著明顯不同。其一，中國現行制度并未設置專門的辦公室統(tǒng)一執(zhí)法而是多頭執(zhí)法，即不管橫向和縱向，有執(zhí)法權的行政機關很多；其二，雖然中國也是由執(zhí)法機關將處罰建議提交被處罰機關的上一級行政機關，但這些行政機關并不隸屬于反壟斷執(zhí)法機關，與反壟斷執(zhí)法也不存在法理上的關系，因此它在接到處罰建議后是否會按反壟斷法要求作出處罰就不確定了。鑒此，中國也應當設置反行政壟斷的統(tǒng)一執(zhí)法辦公寶，并由國務院副總理兼任反壟斷委員會的行政首長，辦公室的處罰建議須提交反壟斷委員會行政首長作出最終處罰決定，再交由各級政府機關執(zhí)行。只有這樣集中統(tǒng)一行使處罰權，才能最終有效實現執(zhí)法目的。

（四）應盡快建立高效、權威、統(tǒng)一的規(guī)制行政壟斷執(zhí)法機構

目前，中國反行政壟斷執(zhí)法機構不僅沒有統(tǒng)一，還存在多頭執(zhí)法的情況，更談不上執(zhí)法專業(yè)上的權威及高效率。除行政壟斷行為外，對其他壟斷行為的執(zhí)法也是如此。鑒此，中國必須對執(zhí)法機構進行改革，盡快成立統(tǒng)一、權威、高效的反行政壟斷執(zhí)法機構。只有這樣，才能切實有效地規(guī)制行政壟斷。

（作者為湖南大學法學院教授）

① Australian Federal Government introduced most of the recommendations of the Hilmer Report by enacting the Competition Policy Reform Act 1995.see Alex Bruce Restrictive Trade Practices Law in Australia， LexisNexis Butterworths.

② Whereas the Council of Australian Governments at its meeting in Hobart on 25 February 1994 agreed to the principles of competition policy articulated in the report of the National Competition Policy Review； And whereas the Parties intend to achieve and maintain consistent and complementary competition laws and policies which will apply to all businesses in Australia regardless of ownership. http：//www.coag.gov.au/node/52.

③ 樊瑛：《澳大利亞的國家競爭政策及其啟示》，《亞太經濟》，2002年第6期。

① This intergovernmental agreement sets out the principles all Australian governments agree to follow to eliminate net competitive advantages enjoyed by governments business when they compete with the private sector； that is， the agreement aims for competitive neutrality. see Ann Hurley， Grame Wiffen： Outline of Trade Practices and Consumer Proctection Law， page 8， 2nd Edition， printed in Australia by Australian Print Group （Vic）.

② See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996.

① 生產力委員會是依據澳大利亞議會法與1998年生產力委員會法在澳大利亞政府內設立的一個獨立對宏觀經濟政策進行審查和咨詢的機構。https：//en.wikipedia.org/wiki/Productivity_Commission.

② See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996.

③ The Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office （AGCNCO）， a separate unit within the Productivity Commission， operates as the Australian Governments competitive neutrality complaints mechanism. It provides independent advice to the Government following private sector complaints about unfair competition from the public sector. http：//www.pc.gov.au/about/core-functions/competitive-neutrality.

④ See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996.

① The principles apply only to the business activities of publicly owned entities， not to their non-business， non-profit activities. See Ann Hurley， Grame Wiffen： Outline of Trade Practices and Consumer Proctection Law， page 8， 2nd Edition， printed in Australia by Australian Print Group （Vic）.

② 鄭鵬程：《行政壟斷的法律控制研究》，北京大學出版社，2002年5月第1版。

① See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996.

② See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996.

③ 王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，《中國社會科學院研究生院學報》，2009年第4期。