強化競爭政策基礎地位視域下中國《反壟斷法》修訂建言

孟雁北

提 要：《反壟斷法》的修訂是我國強化競爭政策基礎地位的重要舉措之一。為回應經濟發展與實踐需求帶來的挑戰，我國《反壟斷法》修訂的重點主要為：第一，為進一步推進公平競爭審查工作，將行政壟斷行為遏制在初期和萌芽狀態，并與《反壟斷法》禁止濫用行政權力排除、限制競爭的規定形成規制合力，共同約束政府的行為以維護市場公平競爭，《反壟斷法》在修訂中應當新增相關條款以更好發揮公平競爭審查制度的作用，實現公平競爭審查制度法制化。第二，為回應數字經濟帶來的挑戰，在借鑒國內外已有立法和實踐經驗的基礎上，修訂《反壟斷法》的立法目的條款、相關制度的規定并在總則部分對反壟斷法規制數字經濟領域的壟斷行為作出專條規定。第三，為更好地發揮反壟斷法的威懾力以維護市場公平競爭，《反壟斷法》修訂中可不再選擇現行的“沒收違法所得和罰款并處”的方案，重構行政罰款制度，增加從事橫向壟斷協議經營者的主要責任人承擔個人責任的規定，強化對行政壟斷行為的規制力度以完善反壟斷法律責任制度。

自改革開放以來，競爭政策在我國經歷了從產生到地位逐步提升再到被確立為基礎地位的發展過程。我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段，只有確立競爭政策的基礎地位，才能真正建立“市場機制有效、微觀主體有活力、宏觀調控有度”的經濟體制，才能不斷提升經濟發展的質量。而強化競爭政策基礎地位多元化路徑中最重要的舉措之一就是加快推進我國《反壟斷法》的修訂。2020年1月2日，國家市場監督管理總局發布《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》向社會公開征求意見，由此啟動我國《反壟斷法》修訂進程。2021年3月，第十三屆全國人民代表大會第四次會議通過的《政府工作報告》中明確指出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張，堅決維護公平競爭市場環境”。2021年4月21日，全國人大常委會公布2021年度立法計劃，明確將修改《反壟斷法》納入工作計劃，并將進行初次審議。

我國《反壟斷法》的修訂工作主要面臨如下挑戰：其一，我國《反壟斷法》修訂面臨來自我國現階段經濟社會中比較具有個性特征問題的挑戰。例如，《反壟斷法》如何有效地規制濫用行政權力排除、限制競爭行為，如何看待《反壟斷法》與公平競爭審查制度的關系，以及如何在《反壟斷法》修訂中實現公平競爭審查制度的法制化等。其二，我國《反壟斷法》與世界其他各國（地區）反壟斷法需要共同面對來自數字經濟和平臺壟斷的規制挑戰。例如，《反壟斷法》如何有效規制超級平臺濫用市場支配地位行為——大數據運用行為、算法合謀、算法歧視行為、數據驅動型并購行為等；在數字經濟背景下，《反壟斷法》的立法目標、基本分析框架是否發生變化，以及反壟斷分析中的考量要素與分析工具發生了哪些變化等。其三，我國《反壟斷法》通過規制壟斷協議、濫用市場支配地位、嚴重限制競爭的經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等行為，可以有效維護市場競爭，對競爭性市場機制的偏離因素起到了抑制作用，進而強化競爭政策的基礎地位，但目前反壟斷法律責任條款威懾力不夠，制約了《反壟斷法》的有效實施，亟需通過修法予以完善。

一、修訂我國《反壟斷法》以更好發揮公平競爭審查制度作用

公平競爭審查制度的宗旨是避免和減少政府部門出臺違反公平競爭原則的政策措施，把行政壟斷行為遏制在萌芽狀態和初期，并與《反壟斷法》禁止濫用行政權力排除、限制競爭的規定形成規制合力，共同約束政府的行為以維護市場公平競爭。我國《反壟斷法》在修訂中應當通過新增相關條款以更好發揮公平競爭審查制度的作用。

第一，公平競爭審查制度是我國強化競爭政策基礎地位的重要實施路徑。2016年6月，國務院發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，確立了公平競爭審查制度，并提出逐步清理和預防妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。2017年10月，國家發改委、財政部、商務部、工商總局以及原國務院法制辦五部門印發《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，針對公平競爭審查的定位、審查機制和程序、審查標準、例外規定以及社會監督和責任追究等進行了詳細規定。2019年，國家市場監管總局制定《公平競爭審查第三方評估實施指南》。我國公平競爭審查制度不斷推進的舉措主要有：一是按照競爭中性原則，清理妨礙公平競爭、束縛民營企業發展、有違內外資一視同仁的政策措施；二是嚴格做好新出臺文件的審查，實現國家、省、市、縣各級政府全覆蓋審查；三是進一步改革完善公平競爭審查制度，修訂實施細則，建立定期評估清理機制，推行第三方評估工作；四是強化公平競爭審查的監督機制，定期開展文件的抽查，將公平競爭審查納入相關考核體系等。可以預見的是，通過公平競爭審查，政府管制對市場競爭的影響將是有界限的、適度的、必要的、合理的，也必將進一步強化我國競爭政策的基礎地位，但公平競爭審查制度與《反壟斷法》以及《反壟斷法》禁止濫用行政權力排除、限制競爭的條款之間的關系問題，亟需立法予以明確。

第二，我國《反壟斷法》在修訂過程中應當關注公平競爭審查制度的法律位階與其肩負的使命和地位不匹配的情形。目前，公平競爭審查制度主要是根據國務院的文件規范和調整公平競爭審查活動，在法理上可能會出現“用文件審查法規、規章”的邏輯悖論，也會使公平競爭審查的對象受限。2019年12月出臺的《中共中央國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》中再一次重申“強化公平競爭審查制度的剛性約束”。為進一步貫徹落實黨中央、國務院關于完善公平競爭審查制度的決策部署，解決現有制度及其實施中存在的突出問題，增強公平競爭審查的有效性和約束力，營造市場公平競爭的制度環境，有必要將公平競爭審查制度上升為法律，從而助推公平競爭審查制度意蘊之深化、位階之提升、機制之再造。隨著社會主義市場經濟體制日臻完善、競爭政策基礎地位不斷強化，法制化是公平競爭審查制度的必然發展軌跡。目前，關于公平競爭審查制度法制化的必要性已經達成共識，需要探討的是通過什么樣的范式推進公平競爭審查的法制化以及法制化的實現程度。我國《反壟斷法》修訂正是公平競爭審查制度法制化的良好契機，通過《反壟斷法》的修訂也可以為公平競爭審查制度提供法源基礎，提升其法律位階。

第三，建議我國《反壟斷法》修訂時在總則部分對公平競爭審查制度作出原則性規定。我國現階段的公平競爭審查制度建立在國務院及其部委規范性文件的基礎上，缺乏足夠的權威性，使其不能對制定法規、規章的行為進行有效制約，司法機關也難以適用公平競爭審查制度對行政行為進行審查。鑒于我國公平競爭審查制度單獨立法的時機還不成熟，公平競爭審查制度是在原有制度上的創新和發展，現階段公平競爭審查制度針對的主要是制度性的排除、限制競爭行為，因此，將公平競爭審查制度融入《反壟斷法》是當下最好的立法選擇。《反壟斷法》修訂時應當在第一章總則部分專設一條對公平競爭審查制度進行原則性規定，即“國家建立公平競爭審查制度，防止涉及市場主體經濟活動的法律、法規、規章、規范性文件和其他政策措施含有不當排除、限制競爭的規定，維護市場統一和公平競爭。”上述規定不僅可以實現公平競爭審查制度入法的目標，使得反壟斷法成為公平競爭審查的法源基礎，也會有助于公平競爭審查制度的制度創新和功能突破。

第四，建議我國在《反壟斷法》修訂后及時啟動《公平競爭審查條例》的起草制定。公平競爭審查制度與《反壟斷法》有密切的關聯性，甚至是基于《反壟斷法》而產生，但仍不適合在《反壟斷法》修訂中專章規定公平競爭審查制度。主要原因在于，我國公平競爭審查的主體在比較長的一段時期內應該會是執法合作框架下的自我審查機制，反壟斷執法機構在政策制定部門自我進行公平競爭審查時可以承擔競爭咨詢、競爭倡導與公平競爭審查監督等職責，督促和引導政策制定部門做好公平競爭審查工作。當前我國《反壟斷法》的實施主體主要是反壟斷執法機構與法院，而公平競爭審查制度的實施主體卻迥異于《反壟斷法》的實施主體，是執法合作框架下的政策制定部門自我審查，從立法邏輯上并不適宜在《反壟斷法》中對公平競爭審查制度進行專章規定。更為重要的是，公平競爭審查制度對于我國社會主義市場經濟的發展所肩負的使命日漸重要，其對于強化我國競爭政策基礎地位甚至可能具有比《反壟斷法》更為關鍵的作用，因此，當我國通過《反壟斷法》修訂為公平競爭審查相關行政法規、規章、指南的制定與實施提供法源基礎后，應及時啟動制定《公平競爭審查條例》的工作以對公平競爭審查制度進行具體規定，進而構建具有相對獨立性的我國公平競爭審查制度體系。

二、修訂中國《反壟斷法》以回應數字經濟提出的挑戰

當下，以大數據、云計算、信息通信技術為依托的數字經濟方興未艾，將會是未來發展方向，其中平臺以其獨特的資源配置方式促成供需平衡，并借助大數據、算法、算力等得以迅速發展。從全球范圍看，平臺已經呈現出高度聚集化特征，甚至被稱為“超級平臺聚集體”，此類超級平臺借助數據收集與分析技術、商業模式創新形成了一個完整的網絡生態系統，并通過跨界競爭、用戶競爭、線上線下融通競爭等手段不斷增強和鞏固自身的市場地位。基于數字經濟帶來的挑戰，全球各司法轄區均在深入探討是否以及如何修訂《反壟斷法》問題。

第一，建議關注各國（地區）修訂反壟斷法的國際經驗來思考我國《反壟斷法》相關條款的修訂。例如，德國2017年就啟動了被稱為“反壟斷法數字化改革進程”的《反限制競爭法》第十次修正案，該修正案于2021年1月19日正式生效。其中最為引人注目的規定是對互聯網企業市場行為的監管措施，主要有以下幾點。

（1）針對具有跨市場特別影響力的企業，聯邦卡特爾局將獲得新的行政權限，對例如經營網絡平臺、網站等在多層面市場具有核心地位，但不具有市場支配地位的企業進行監管。聯邦卡特爾局在認定某一企業具有跨市場特別影響力后，可以采取預防性措施來禁止該企業的不當市場行為：禁止提供采購和銷售市場準入的企業優先對待自身產品；如果企業的措施對市場準入具有影響力，禁止該企業采取措施來阻止其他企業在采購和銷售市場進行經營活動；禁止企業對競爭對手在某一市場可以迅速擴張市場地位，包括還不具備市場支配地位的情形，進行直接或間接的阻礙；禁止企業通過處理搜集到的重要市場競爭信息來設置市場準入門檻或明顯提高該門檻，或者通過其他方式阻礙其他企業進入，向其他企業提出商業條件并要求同意其處理市場競爭信息；禁止企業拒絕或阻礙產品或服務的互操作性或數據的可遷移性，從而阻礙競爭；禁止企業向其他企業就提供或訂立合同的服務的范圍、質量或驗收提供非充分信息，或以其他方式使其難以評估該服務的價值；禁止企業以不相稱的理由對另一家公司的報價待遇提出好處要求。

（2）關于獲取數據行為。如果在上游或下游市場上經營而有必要，而且拒絕提供數據可能會消除該市場上的有效競爭，具有市場支配地位企業必須允許其他市場主體以合理的費用獲取其數據，除非拒絕理由在客觀上是合理的。對于不占支配地位但具有相對市場力量的企業，也可向其提出獲取數據的請求權，該請求權的前提條件是，其他企業要依靠獲取數據來開展自己的經營活動。

（3）在衡量市場力量時，必須考慮到獲取與競爭相關的數據和平臺是否具有所謂的中介力量的問題。在對具有相對或優勢市場力量的企業的規定方面，法律保護范圍將不再局限于中小企業。此外，還規定了在平臺市場有可能向大型供應商“傾斜”的情況下，聯邦卡特爾局進行干預的特殊可能性。

第二，建議吸收已經頒布實施的《平臺經濟領域反壟斷指南》來思考我國《反壟斷法》相關條款的修訂。2021年2月，國務院反壟斷委員會發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，該指南針對平臺經濟領域的壟斷行為作出了有針對性的規定，積累的立法經驗可以供我國《反壟斷法》修訂時參考借鑒。例如，指南第8條規定：“具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系，或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規制的壟斷協議，可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭。”

上述關于軸輻協議的規定對《反壟斷法》修訂提出的啟示具體為：我國《反壟斷法》關于橫向與縱向的壟斷協議類型化實際上會遺漏掉對橫縱交錯的壟斷協議的規制問題，在《反壟斷法》修訂時，可以不再將壟斷協議進行橫向與縱向的分類，而是按照限制競爭效果的嚴重程度進行分類，對嚴重限制競爭的壟斷協議進行列舉式規定，并輔之以兜底性條款來實現壟斷協議行為規制的包容性。當然，如果我國《反壟斷法》修訂中不對壟斷協議橫縱劃分的做法進行重構，那么《反壟斷法》修訂時為了解決軸輻協議等橫縱交錯的壟斷協議的規定問題，可以增加“禁止經營者組織、協調其他經營者達成壟斷協議”的規定。

第三，數字經濟領域的市場競爭應當是有創新、有質量的競爭，同時，超級平臺成為數字經濟的強勢市場主體，應當受到《反壟斷法》的有效規制。因此，我國《反壟斷法》在總則部分的條款修訂中，應當強調反壟斷法立法目的的多元化，應當將維護公平交易和鼓勵創新作為新增的反壟斷法立法目標，而反壟斷法立法目標的多元化將進一步影響反壟斷法的具體制度、反壟斷分析框架與分析工具等。同時，《反壟斷法》的總則部分應當對數字經濟領域壟斷行為的規制作出原則性的規定，即增加一條規定：“國家支持和規范數字經濟健康發展，經營者應當公平參與市場競爭。數字平臺不得利用平臺規則、數據、算法、技術手段等實施排除、限制競爭的行為。”

第四，建議我國《反壟斷法》修訂時根據數字經濟領域市場競爭的特點，如跨界競爭、平臺競爭、數據競爭等，在壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中等章節作出有針對性的規定。例如，在認定經營者的市場支配地位時，結合平臺經濟的特殊性，對數字平臺市場支配地位的認定，可以在原有考量要素的基礎上增加規定——“依據前款認定，可以數字平臺具有市場支配地位，應當還考慮數字經濟的競爭特點、平臺規模效應、鎖定效應、傳導效應、技術特性、數據獲得的難易程度及經營者掌握和處理相關數據的能力等因素。”

三、修訂中國《反壟斷法》以增強反壟斷法律的威懾力

如何加強《反壟斷法》的威懾力度，是我國《反壟斷法》修訂中需要予以完善的重要議題之一，因此我國反壟斷法律責任制度應當遵循威懾理論進行構建和完善。

第一，我國《反壟斷法》修訂時應當首先解決“沒收違法所得”在適用中面臨的挑戰和現實困境。我國現行《反壟斷法》對簽訂壟斷協議行為和濫用市場支配地位行為均規定“由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，但是由于沒收違法所得的計算面臨困難甚至無法計算，導致沒收違法所得這一處罰方式常常缺位，從而與《反壟斷法》的立法原意呈現出相背離的狀態，影響了反壟斷制裁的威懾效果。同時，反壟斷執法實踐中對違法所得的計算也缺少統一標準，不同的執法機構在違法所得的認定和計算方式上存在差異，同一個執法機關在不同的案件中對違法所得計算的認識也不盡相同，也影響了反壟斷執法的權威性。鑒于我國現行《反壟斷法》關于沒收違法所得與罰款并科的行政處罰模式在執法實踐中的實施效果不理想，建議我國《反壟斷法》在修訂中不再選擇現行的“沒收違法所得與罰款并處”的行政處罰方案，可在刪除“沒收違法所得”規定的基礎上，在確定罰款數額時將違法所得作為考量要素之一予以規定，并特別規定在罰款數額不足違法所得情形下，執法機構有權提高罰款金額以使罰款數額超過違法所得。

第二，我國現行《反壟斷法》的制裁手段與制裁對象相對單一，尤其是當經營者實施壟斷行為時，沒有對作為直接責任人員的自然人主體的制裁規定，在一定程度上影響了反壟斷法的威懾力。盡管經營者（企業）是從事壟斷行為的主體，但在經營者實施壟斷行為的過程中，經營者中的董事、經理等高級管理人員作為真正的決策者和實施者，如果無須對壟斷行為承擔任何法律責任，反壟斷法預防和制止壟斷行為的目標的實現難度會加大。如果《反壟斷法》對作為直接責任人員的自然人主體能夠實施制裁，則會產生獨特的威懾效果。鑒于橫向壟斷協議行為對市場競爭的損害嚴重，且違法性比較明確，建議我國《反壟斷法》在法律責任部分增加規定——“經營者的法定代表人、主要負責人和高級管理人員對達成橫向壟斷協議負有個人責任的，可以處五百萬元以下的罰款。”

第三，我國禁止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規制力度應當予以加強。建議我國《反壟斷法》修訂時在原有法律規定的基礎上增加規定——“法律、法規、規章授權的具有管理公共事務職能的組織沒有上級機關的，反壟斷執法機構可以責令其改正。行政機關和法律、法規、規章授權的具有管理公共事務職能的組織應當在反壟斷執法機構規定的時間內完成改正行為，并將有關改正情況書面報告反壟斷執法機構。經營者因行政機關和法律、法規、規章授權的具有管理公共事務職能的組織違反本法規定獲取的違法所得，由反壟斷執法機構予以沒收。”

第四，域外反壟斷罰款制度的演進大抵上經歷了粗獷型罰款和精細化罰款兩個階段。在粗獷型反壟斷罰款階段，通常表現為罰款的裁量權過大，罰款具有很大的不確定性，罰款金額相對來說也偏小。19世紀80年代，隨著威懾理論逐漸滲透到各國反壟斷制裁體系和制度設計中，反壟斷罰款逐漸由粗獷型罰款轉向精細化罰款。建議我國《反壟斷法》修訂完成之后，結合中國反壟斷執法案例積累的經驗，制定我國的《反壟斷罰款指南》，規定詳細的罰款計算方法，設置確定罰款基數的初始步驟，并對決定罰款幅度的裁量因素進行具體細化，以增強反壟斷罰款數額計算的可操作性、透明性和正當性。

除此之外，我國《反壟斷法》修訂中還應根據反壟斷執法、司法實踐中凸顯的立法不足予以回應，如增加規定壟斷協議的安全港制度、增加經營者集中反壟斷審查過程中的“停鐘制度”等。隨著我國反壟斷立法的完善，反壟斷法可以在遏制壟斷行為、維護市場公平競爭、優化營商環境、強化競爭政策基礎地位中發揮更加重要的作用。

（作者為中國人民大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員）